Lutter contre le terrorisme tout en préservant nos libertés civiles

Allocution prononcée par la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada

Il y a onze jours, le monde marquait un temps d’arrêt pour souligner le 8e anniversaire d’un événement que toute une génération appelle simplement « le 11 septembre » — les attentats suicide qui ont provoqué la destruction des tours jumelles du World Trade Centre, tuant plus de 2 995 personnes, dont 24 Canadiens. Les événements du 11 septembre sont maintenant considérés comme un tournant dans l’histoire. Pour bien des gens, il s’agit du moment où ils ont pris conscience — pleinement conscience — du phénomène du terrorisme.

Nombreux sont ceux pour qui le terrorisme demeure assimilé à Oussama Ben Laden, à Al-Qaeda et aux auteurs d’attentats suicide à la bombe inspirés par le djihad. Or, en le définissant en termes étroits en fonction des événements inscrits le plus récemment dans l’imaginaire collectif, on perd de vue deux faits qui me semblent essentiels si l’on veut contenir le terrorisme et préserver nos valeurs démocratiques. Le premier, c’est que le terrorisme est un phénomène historique qui n’a ni commencé ni pris fin le 11 septembre. Le second, qui découle du premier, c’est que notre réponse au terrorisme doit être de grande envergure, systématique et efficace. Son succès dépend de la réalisation de deux objectifs : premièrement, elle doit permettre de contenir efficacement le terrorisme et, deuxièmement, elle doit en même temps préserver nos valeurs fondamentales et la primauté du droit. Cet après-midi, je voudrais aborder ces deux réalités et voir pourquoi il faut rejeter la fausse dichotomie qui opposerait la sécurité et nos idéaux.

Parlons d’abord du phénomène du terrorisme. Dans toute discussion sur le sujet, il importe au début de définir le terme lui-même. Il est certes difficile d’établir des définitions précises sur lesquelles tous s’entendent. Cependant, on s’accorde d’une manière générale pour dire que le terrorisme consiste dans des actes dont le but n’est pas seulement de causer des préjudices et de détruire — ce qui constitue l’effet et l’objectif du crime généralement — mais qui visent également, par le recours à la violence, à répandre délibérément la terreur parmi la population en général, afin de l’atteindre et de la déstabiliser. Le terrorisme ne cible pas seulement l’individu, mais toute la société.

Si le terrorisme plonge de façon diffuse ses racines dans la haine, l’insécurité et le fanatisme, sa singularité réside dans sa méthode opératoire. Le terrorisme est une arme psychologique dirigée à la fois contre ses victimes immédiates et contre la société dans son ensemble. Le régime nazi et les dictatures communistes qui l’ont suivi ont eu consciemment recours à l’art de la propagande pour soumettre des peuples entiers au « lavage de cerveau », comme on disait. Le terrorisme est la contrepartie négative de ce lavage de cerveau. À l’instar de la « novlangue » décrite par George Orwell dans son roman 1984, le terrorisme est un instrument qui a pour fonction de changer la façon dont les gens pensent et agissent ^{Note de bas de page 1}. La propagande et le terrorisme ont tous deux pour but de provoquer des réactions fondées, non sur la réalité — la situation véritable —, mais sur la fausse information et la crainte. Ces réalités fabriquées de toutes pièces suscitent des réactions fabriquées qui visent à détourner les gens de l’action efficace et de l’adhésion aux valeurs démocratiques. C’est en cela que réside leur véritable danger. Le terrorisme et le dogme qui l’accompagne constituent l’arnaque ultime. Ils ont pour but la destruction du tissu même de la société civilisée.

Le terrorisme — violence visant à perturber de façon générale la société — n’est pas un phénomène nouveau. Historiquement, les conquérants et les révolutionnaires se sont à maintes reprises servis de cet outil pour paralyser la gouvernance existante et imposer un ordre nouveau. Des actes calculés de violence à l’endroit de personnes innocentes peuvent certes provoquer une vaste résistance sociale organisée, mais le plus souvent ils ont pour effet de déstabiliser la contre-action efficace et de détruire toute capacité de résister.

Dans l’ère moderne, les tactiques terroristes ont revêtu une forme nouvelle et trouvé une nouvelle vigueur. Elles sont devenues l’instrument privilégié de groupes minoritaires fanatiques désireux de promouvoir leur conception particulière du monde. Al-Qaeda est un de ces groupes, mais il est loin d’être le premier. Les attentats à la bombe perpétrés par le Sinn Féin en Irlande du Nord étaient des actes terroristes. L’enlèvement et le meurtre d’athlètes israéliens par l’organisation Septembre noir en 1972 lors des Jeux olympiques d’été de Munich étaient des actes terroristes. Ici, au Canada, nous avons connu l’horrible attentat d’Air India il y a deux décennies. Près des côtes de l’Irlande, une bombe dissimulée par des membres d’une branche dissidente de la religion sikhe a détruit en plein vol un appareil dans lequel se trouvaient 329 personnes innocentes. C’était un acte terroriste, et nous pouvons nous attendre à ce que d’autres actes semblables soient commis, selon des modes opératoires qu’on ne peut imaginer. La conclusion est simple. Le terrorisme ne consiste pas dans une série d’événements isolés qui se sont produits lorsque deux avions se sont écrasés sur les tours du World Trade Centre en 2001; ou lorsque des jeunes ont fait sauter des voitures du métro de Londres en 2005; ou lorsque, en 2007, un complot a bien failli causer la destruction d’infrastructures essentielles de la ville de Toronto. Le terrorisme est un phénomène continu que chaque société démocratique doit affronter et continuera de devoir affronter.

Cela m’amène à ma deuxième observation. Le phénomène continu du terrorisme exige une réponse continue, d’envergure et soutenue, qui soit compatible avec nos valeurs fondamentales et avec la primauté du droit. L’un des effets les plus destructeurs du terrorisme, c’est sa capacité de provoquer des réactions qui sapent les valeurs démocratiques fondamentales sur lesquelles sont fondés nos pays démocratiques. La crainte et la colère suscitées par le terrorisme peuvent amener des dirigeants à faire la guerre à des cibles qui ne sont pas nécessairement liées à l’incident terroriste lui-même. Ou encore, elles peuvent conduire des gouvernements à restreindre les libertés civiles et à recourir à des tactiques, telle la torture, qu’ils dénonceraient normalement — tactiques qui, avec le recul, ne s’avéreront peut-être pas nécessaires ou justifiables.

Et pourtant, le terrorisme doit être combattu. Les terroristes cherchent à parvenir à leurs fins en recourant à la violence. Ils n’ont que faire des libertés individuelles et de la démocratie. Si nous attachons un grand prix à nos libertés et à l’histoire dans laquelle elles s’inscrivent, nous n’avons pas le droit de laisser ceux qui cherchent à les détruire réaliser leur objectif. Ce serait la fin de nos idéaux. Comme l’a dit dans une formule célèbre le juge Robert Jackson, de la Cour suprême des États-Unis, la Constitution n’est pas un pacte de suicide ^{Note de bas de page 2}.

Mais, de toute évidence, il serait tout aussi désastreux de renoncer à nos libertés au nom de la lutte contre le terrorisme. Car là aussi, nous aurions perdu le combat contre le terrorisme. Sans doute pourrions-nous ainsi le limiter, mais les terroristes auraient néanmoins réussi à nous priver de ce qui nous est le plus cher, ce à quoi ils s’en prennent — nos libertés démocratiques. Comme l’a dit un jour Benjamin Franklin, [Traduction] « Ceux qui son prêts à abandonner leur liberté essentielle pour gagner un peu de sécurité temporaire ne méritent ni la liberté ni la sécurité ^{Note de bas de page 3} ».

Il ressort de ce que je viens de dire que nous ne pouvons pas aborder le problème comme s’il s’agissait de choisir entre les droits ou le terrorisme. La seule voie possible consiste à combattre le terrorisme tout en préservant nos droits et libertés constitutionnels dans la plus grande mesure possible. Irwin Cotler, qui était ministre de la Justice du Canada en 2005, a évoqué cette approche à deux volets lorsqu’il a décrit la loi sur la sécurité nationale présentée par le gouvernement de l’époque comme [Traduction] « une loi sur la sécurité humaine, qui vise à protéger à la fois la sécurité nationale — ou la sécurité de la démocratie sinon la démocratie elle-même — et les libertés civiles ^{Note de bas de page 4} ».

Le résultat est un compromis. La lutte contre le terrorisme suppose sans doute certaines restrictions à nos libertés, c’est le prix de la vigilance, mais ces restrictions ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire dans le cas d’une menace donnée. Les avocats ont des mots pour décrire cela. Ils disent que les restrictions à des droits fondamentaux doivent être justifiées, et que les contraintes imposées doivent « constituer une atteinte minimale » à ces droits. Autrement dit, les contraintes ne doivent pas aller au-delà de ce qui est véritablement nécessaire au nom de la recherche de la sécurité.

En résumé, le terrorisme pose un redoutable défi aux sociétés démocratiques. D’une part, il doit être prévenu, combattu et contenu. Les terroristes doivent être traduits en justice. D’autre part, les États qui combattent les terroristes et les traduisent en justice doivent rester fidèles aux principes fondamentaux sur lesquels reposent la gouvernance démocratique et une société libre, notamment la présomption d’innocence et le droit à un procès équitable. Comme l’a indiqué la Cour suprême du Canada dans une décision récente, « [d]ans une démocratie, tout n’est pas permis pour contrer le terrorisme ^{Note de bas de page 5} ». Le même point de vue se retrouve dans un arrêt de la Cour suprême d’Israël. Les démocraties doivent répondre au terrorisme, a souligné la cour,

[Traduction]
d’une manière qui reconnaît les valeurs fondamentales de la primauté du droit […]. Comme […] [l’a dit] le président Aharon Barak de la Cour suprême d’Israël, le maintien de la primauté du droit et la reconnaissance des libertés individuelles représentent un aspect important de la conception [qu’une démocratie se fait] de la sécurité ^{Note de bas de page 6}.

Dans toute réponse au terrorisme, le pouvoir législatif doit être le premier à intervenir. Les députés dûment élus doivent établir clairement les règles selon lesquelles le terrorisme est combattu. Ils doivent fixer la délicate ligne de démarcation entre la lutte contre le terrorisme et la préservation des libertés d’une façon qui soit efficace, constitutionnelle et donne des indications claires à ceux qui sont chargés de combattre le terrorisme sur le terrain. Avant le 11 septembre, il existait peu de textes législatifs portant sur le terrorisme. Mais après la destruction des tours jumelles, les législateurs sont passés à l’action. La Grande-Bretagne a adopté plusieurs textes : Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 ^{Note de bas de page 7}, Prevention of Terrorism Act 2005 ^{Note de bas de page 8}, Terrorism Act 2006 ^{Note de bas de page 9} et Counter-Terrorism Act 2008 ^{Note de bas de page 10}. Le est lui aussi intervenu en établissant des limites relatives aux interrogatoires dans la Detainee Treatment Act of 2005 ^{Note de bas de page 11}. Au Canada, le Parlement a adopté en 2001 la Loi antiterroriste ^{Note de bas de page 12}.

C’est ensuite au pouvoir exécutif d’intervenir. Au Canada, cette responsabilité incombe en dernière analyse au ministre de la Défense nationale, au ministre de la Sécurité publique, au ministre de la Justice ainsi qu’à divers organismes dont la GRC, le SCRS et la Commission de l’immigration et du statut de réfugié.

Le pouvoir exécutif cherche à prévenir les actes terroristes et à traduire en justice leurs auteurs. Comme le sait toute personne qui suit l’actualité, la prévention des attentats terroristes est une tâche particulièrement ardue. L’identification et la détention d’individus présentant un risque pour la sécurité nationale s’avèrent extrêmement complexes et suscitent de très nombreux problèmes juridiques. Dans certains pays, le recours par l’État à la torture et à l’extradition extraordinaire sont devenus des sujets de débat, tout comme le refus de reconnaître à des personnes capturées le droit à l’application régulière de la loi ^{Note de bas de page 13}. Les tribunaux sont inévitablement appelés à contrôler la légalité d’actes accomplis par le pouvoir exécutif.

Cela nous amène au troisième pouvoir qui joue un rôle dans la réponse au terrorisme, soit le pouvoir judiciaire. Les tribunaux ne sont pas à l’origine des lois qui régissent la lutte contre le terrorisme, et ce ne sont pas eux qui les mettent en oeuvre. Il n’en demeure pas moins que, dans notre système de gouvernance constitutionnelle et de primauté du droit, les tribunaux peuvent se voir demander d’examiner les lois relatives à la sécurité nationale adoptées par le Parlement, ainsi que les mesures prises par le pouvoir exécutif. Cependant, il arrive à l’occasion que les tribunaux soient appelés à interpréter les lois sur le terrorisme, à statuer sur la constitutionnalité de leurs dispositions, à présider le procès de terroristes et à entendre des plaintes reprochant à l’État d’avoir porté atteinte d’une manière inconstitutionnelle à des droits garantis par la Constitution. En outre, la Loi sur l’immigration confère à la Cour fédérale des responsabilités spéciales en matière de surveillance de non-ressortissants qui constituent un risque sur le plan de la sécurité et qui ne peuvent être expulsés dans l’immédiat, parce que, par exemple, aucun pays n’est prêt à les recevoir ou parce qu’ils seraient soumis à la torture dans le pays où ils seraient envoyés.

Les tribunaux abordent cette tâche en faisant preuve de respect pour le rôle difficile qui incombe au Parlement et au pouvoir exécutif dans la lutte contre le terrorisme. Il leur faut cependant veiller à ce que les lois soient constitutionnelles et à ce que les agents gouvernementaux n’outrepassent pas leurs pouvoirs légitimes. Le pouvoir judiciaire doit être prêt à protéger les droits, non seulement de la majorité, mais aussi les droits des pauvres et des marginaux — ceux qui, sans les tribunaux, seraient sans voix. Ce faisant, les tribunaux peuvent être appelés à mettre en question ce que mon collègue le juge Binnie a appelé [Traduction] « l’idiome de la guerre contre le terrorisme », qui met l’accent sur le pouvoir destructeur de la guerre et sur la nécessaire déférence envers le pouvoir exécutif ^{Note de bas de page 14}.

La Charte canadienne des droits et libertés indique en termes généraux la façon dont les tribunaux doivent aborder les tâches épineuses. La Charte garantit à chacun — et pas seulement aux citoyens — la liberté, la libre circulation, la liberté d’expression et de religion et les protections de base de nature procédurale du droit criminel, comme la présomption d’innocence. Mais elle précise du même coup que les droits qui y sont énoncés peuvent être restreints lorsque l’intérêt public le justifie. En effet, aux termes de l’article premier, ces droits :

ne peuvent être restreints que [et le « que » est important] par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

La grande idée à la base de l’article premier, est que les restrictions à l’encontre de droits doivent être justifiées par leur caractère proportionné. La proportionnalité s’entend d’un équilibre juste et justifié entre l’exercice d’un droit garanti et un objectif public de nature générale avec lequel il entre en conflit. Nos lois et règlements doivent satisfaire à l’exigence de la proportionnalité. Et lorsque des Canadiens contestent l’équilibre qui a été trouvé, le rôle des tribunaux consiste à examiner l’équilibre établi par le législateur ou l’exécutif entre les droits, d’une part, et la lutte contre le terrorisme, d’autre part, en demeurant conscients que le législateur ou l’exécutif peuvent être mieux placés que les juges pour déterminer précisément où se situe le point d’équilibre dans tel ou tel cas. Il incombe néanmoins à l’État, selon la Constitution, de justifier les atteintes à des droits garantis; et si l’État n’y parvient pas, le tribunal a l’obligation de déclarer son action inconstitutionnelle.

Je viens de décrire brièvement les trois pouvoirs et la façon dont ils interviennent en cas d’affrontement entre les droits et libertés individuels et les mesures visant à lutter contre le terrorisme. La préservation de l’équilibre entre la lutte contre le terrorisme et la préservation des droits et libertés est une responsabilité répartie entre les trois pouvoirs de l’État démocratique — le législatif, l’exécutif et le judiciaire.

Chacun de ces pouvoirs a un rôle essentiel à jouer. Dans les prochaines minutes, je vais montrer, par quelques exemples, comment cet équilibre a été atteint dans certains domaines. Le premier exemple porte sur la détention provisoire en vertu de la Loi sur l’Immigration, le deuxième concerne la torture et le dernier a trait à l’interrogatoire d’une personne à l’étranger par des fonctionnaires canadiens.

La Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés ^{Note de bas de page 15} institue un mécanisme permettant de détenir et d’expulser des non-citoyens qui, en vertu d’un certificat, sont déclarés interdits de territoire au Canada pour des motifs de sécurité nationale. Il y a deux ans, dans l’arrêt Charkaoui ^{Note de bas de page 16}, la Cour suprême du Canada a conclu que certains aspects de la procédure d’examen des certificats de sécurité n’étaient pas conformes à la Charte. La loi ne permettait pas une audition équitable, car elle autorisait le gouvernement à fonder sa demande sur des preuves secrètes et des résumés de preuve. Elle ne garantissait pas que tous les faits pertinents seraient présentés à la personne détenue, ni même d’ailleurs au juge. La Cour a reconnu que, en présence de menaces terroristes, certaines informations doivent demeurer secrètes. Elle a en revanche indiqué que le législateur aurait pu utiliser d’autres moyens pour diminuer l’atteinte au droit à un procès équitable, comme le recours à des avocats ou représentants spéciaux pour l’examen de la preuve. Le Parlement a réagi en apportant des modifications législatives visant à donner à des avocats spéciaux le pouvoir d’exprimer un point de vue indépendant sur la preuve contre la personne détenue.

La torture, ou la remise aux fins de torture — pratique dont bien des gens ont appris l’existence lors de l’enquête du juge O’Connor sur l’affaire Arar —, est une autre question soulevée par la lutte contre le terrorisme. Selon la common law, les éléments de preuve obtenus au moyen de la torture ne sont pas admissibles devant les tribunaux, pour le motif qu’ils n’ont pas été donnés volontairement. Cette règle est fondée à la fois sur un souci d’équité envers la personne concernée et sur des craintes concernant la fiabilité d’éléments de preuve obtenus de cette façon.

Le droit international va dans le même sens que le droit canadien sur cette question ^{Note de bas de page 17}. Dans l’arrêt Suresh ^{Note de bas de page 18}, la Cour suprême a conclu que l’expulsion d’une personne vers un État où il existe un risque sérieux qu’elle y subisse la torture violait l’art. 7 de la Charte. La Cour n’a pas exclu la possibilité que, dans des « circonstances exceptionnelles », l’expulsion dans un pays où il existe un risque de torture soit justifiée. La question de savoir ce qui constituerait des « circonstances exceptionnelles » n’a cependant pas été posée aux tribunaux, et de telles situations seraient nécessairement très rares.

Enfin, dans la décision récente rendue dans l’affaire Khadr ^{Note de bas de page 19}, la Cour suprême du Canada a ordonné aux autorités canadiennes de communiquer à M. Khadr le contenu des entretiens ainsi que des documents connexes obtenus par le SCRS pendant que M. Khadr était détenu dans le camp américain de Guantánamo Bay. Conduit à Guantánamo Bay à l’âge de 15 ans, M. Khadr, un citoyen canadien, a été interrogé longuement et à maintes reprises par les autorités américaines et par le SCRS, dans des circonstances comprenant apparemment la privation de sommeil. La demande de retour au Canada présentée par M. Khadr a été approuvée par la Cour fédérale du Canada et notre Cour est actuellement saisie de l’affaire. Je m’abstiendrai donc d’en dire plus sur à ce sujet.

Conclusion

Je reviens aux deux observations que j’ai faites au début. Premièrement, le terrorisme constitue un phénomène historique, qui n’a ni commencé ni pris fin le 11 septembre 2001. Nous devons faire preuve de vigilance afin de le contenir. Deuxièmement, notre réponse au terrorisme doit préserver nos valeurs fondamentales et la primauté du droit. Le Canada, comme d’ailleurs toutes les autres sociétés démocratiques, s’efforce de trouver le juste équilibre entre le souci d’assurer la sécurité nationale et la nécessité de protéger les libertés et les droits fondamentaux.

Le Canada a élaboré une approche qui lui est propre pour faire face aux défis créés par le terrorisme, une approche fondée sur la primauté des droits et sur le principe que l’État ne peut porter atteinte à ces droits que s’il est en mesure de justifier de telles restrictions. Nous reconnaissons la gravité de la menace que pose le terrorisme et la nécessité de le combattre avec vigilance. Mais nous reconnaissons également qu’il faut porter le moins possible atteinte aux droits fondamentaux et que les effets de telles atteintes doivent être proportionnées.

Les manifestations actuelles du terrorisme nous paraissent nouvelles, mais le défi que constitue la recherche du juste équilibre entre la sécurité et les libertés est aussi ancien que la pensée occidentale. Le juge en chef Warren l’a bien expliqué dans United States c. Robel. En 1967, à l’apogée de la Guerre froide, une autre époque où les gens craignaient pour leur sécurité, il écrivait ceci :

[Traduction]
… l’expression « défense nationale » comporte implicitement l’idée de défense des valeurs et des idéaux qui distinguent [les États-Unis] [. . .] Il serait vraiment ironique que, au nom de la défense nationale, nous sanctionnions la subversion de [. . .] ces libertés [. . .] pour lesquelles la nation mérite d’être défendue ^{Note de bas de page 20}.

Ou encore, comme l’a dit Richard Posner, paraphrasant alors le philosophe John Rawls :

[Traduction]
c’est la liberté qui doit d’abord retenir notre attention. La sécurité de l’individu est peut-être un préalable à sa liberté, mais elle ne devrait pas se voir attribuer une valeur plus grande que la liberté, car elle pourrait alors sonner le glas de celle-ci ^{Note de bas de page 2}.

Le terrorisme est loin d’avoir été vaincu, mais si nous empruntons la voie de l’équilibre et de la justification tracée par nos lois les plus fondamentales, j’estime pour ma part que nous ne pouvons pas faire fausse route. Il peut sembler, comme l’a dit l’ancien juge en chef d’Israël Aharon Barak, que les démocraties combattent le terrorisme avec une main liée derrière le dos. Mais ce dernier a également affirmé que, pour cette même raison, les démocraties ont de bonnes chances de l’emporter au bout du compte — non seulement dans la lutte contre le terrorisme, mais dans la préservation des libertés qui nous sont les plus chères.

Allocution de la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada
Devant le Ottawa Women’s Canadian Club
Ottawa (Ontario)
Le 22 septembre 2009