L’accès à l’information et la protection des renseignements personnels dans une démocratie

Allocution prononcée par la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada

Introduction

La Loi sur l’accès à l’information ^{Note de bas de page 1} et la Loi sur la protection des renseignements personnels ^{Note de bas de page 2} sont entrées en vigueur en même temps le 1er juillet 1983, il y a donc près de vingt-six ans, peu après l’adoption par le Canada de sa Charte des droits et libertés. C’était une époque excitante sur le plan constitutionnel au Canada. Le pays venait tout juste, après bien des difficultés et de longues discussions, de rapatrier sa constitution afin de la rendre véritablement indépendante, tout en y inscrivant une puissante affirmation de droits fondamentaux. Le couronnement de ce nouvel édifice constitutionnel — moins connu mais tout de même important — a été l’adoption de deux textes législatifs de nature quasi constitutionnelle visant à protéger les renseignements personnels et le droit d’accès à l’information.

Dans mon allocution aujourd’hui, je me propose d’aborder les aspects suivants : premièrement, l’importance de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels pour la démocratie canadienne; deuxièmement, la manière dont ces droits essentiels sont protégés par la Loi sur l’accès à l’information et par la Loi sur la protection des renseignements personnels; et, enfin, les défis qu’il nous faut relever pour appliquer ces lois d’une manière propre à réaliser l’objectif du régime qu’elles établissent.

1. L’importance de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels pour la démocratie canadienne

La constitution canadienne institue la séparation des trois pouvoirs — le pouvoir législatif (le Parlement fédéral et les assemblées législatives provinciales); le pouvoir exécutif, responsable devant l’assemblée législative (le Premier ministre et le cabinet); et le pouvoir judiciaire.

Le pouvoir législatif est l’assise de la démocratie. Il repose sur la prémisse selon laquelle le peuple délègue ses pouvoirs à des représentants élus, lesquels sont habilités à faire les lois qui le régiront. Le pouvoir législatif représente la volonté du peuple. Il tient ses pouvoirs de ce dernier, par le truchement des urnes.

Le pouvoir exécutif est responsable devant l’assemblée législative ou le Parlement, selon le principe du gouvernement responsable. Le Premier ministre et les membres du cabinet sont choisis parmi les députés (bien que la nomination de sénateurs soit possible) et ne jouissent du pouvoir que pendant le temps où ils sont en mesure d’obtenir l’assentiment du Parlement aux textes législatifs essentiels. Le pouvoir exécutif dépend donc lui aussi, de cette manière, de la volonté du peuple telle qu’elle est exprimée dans les urnes.

Le pouvoir judiciaire — qui est indépendant des pouvoirs législatif et exécutif — a pour fonction de trancher les différends et de définir les pouvoirs constitutionnels ainsi que leurs limites. Il joue un rôle d’arbitre. Il ne remet pas en question les décisions du législatif et de l’exécutif, mais il vérifie, lorsqu’on le lui demande, la constitutionnalité des pouvoirs qu’ils exercent.

Voilà, esquissé à très grands traits, le système de gouvernement du Canada. Il est issu de plusieurs siècles d’expérience et il s’est avéré fondamentalement valable. Nous l’appelons démocratie. Cependant, nous avons découvert que, pour que cette démocratie fonctionne adéquatement dans la complexité du monde moderne, deux droits doivent être protégés — le droit d’accès à l’information et le droit à la protection des renseignements personnels. Je vais les examiner à tour de rôle.

Parlons d’abord de l’accès à l’information. Il est aisé d’expliquer pourquoi l’accès à l’information est essentiel à la démocratie.

La possibilité de voter de façon éclairée suppose un débat éclairé. Le Parlement et le pouvoir exécutif tirent leur pouvoir du peuple, lequel exerce ce pouvoir en votant pour ou contre tel ou tel candidat à l’occasion d’élections. Or, pour que les citoyens puissent participer et voter d’une manière efficace, ils doivent savoir et comprendre ce que fait le gouvernement. Les lois sont publiées. Mais sans information additionnelle, les citoyens ne peuvent pas savoir de quelle manière le pouvoir exécutif applique ces lois — ce que le gouvernement fait concrètement. Et s’ils ne le savent pas, un débat éclairé est alors impossible. Une gouvernance responsable et transparente requiert donc que les citoyens soient informés sur les actions du gouvernement.

Ce n’est pas seulement la possibilité de voter de manière responsable et efficace qui est tributaire de l’information — mais également la possibilité de réfréner efficacement l’action gouvernementale par l’entremise du pouvoir judiciaire. En effet, il est impossible pour les citoyens de contester des mesures gouvernementales illicites dont ils ne connaissent pas l’existence. Le contrôle constitutionnel et la révision judiciaire dépendent eux aussi de l’accès à l’information.

Enfin, l’information elle-même — ou la possibilité qu’elle soit mise au jour — a pour effet de limiter les risques d’abus de pouvoir. L’opinion publique et le débat public constituent un frein immédiat aux possibles abus de pouvoir de la part des autorités gouvernementales.

La nécessité de l’information est encore accrue par la tendance inévitable des gouvernements, et de ceux qui exercent des pouvoirs en leur nom, de ne dévoiler que les renseignements qu’ils jugent nécessaires. Historiquement, le secret despotique a toujours constitué la norme. La démocratie lui fait contrepoids. Mais, si on ne lui fait pas obstacle, cette tendance demeure toujours présente et elle sape inévitablement la démocratie.

Le bien-fondé de cette proposition a été reconnu par des hommes d’État et des intellectuels.

Pierre Elliott Trudeau a dit ce qui suit :

Les progrès démocratiques exigent une disponibilité réelle de renseignements véritables et complets. De cette façon, le peuple peut évaluer objectivement les politiques de son gouvernement. Le fait d’agir autrement ouvre la voie à une dissimulation despotique. ^{Note de bas de page 3}

James Madison, un des pères fondateurs des États-Unis, a exprimé une idée semblable, quoiqu’en termes plus modérés :

[Traduction]
Un gouvernement du peuple, où le peuple ne dispose pas de l’information ou des moyens de l’acquérir, n’est qu’un prologue à une mascarade ou à une tragédie, voire aux deux. La connaissance dominera toujours l’ignorance; et les citoyens qui entendent être leurs propres gouvernants doivent s’armer du pouvoir que procure la connaissance. ^{Note de bas de page 4}

Quant au professeur J. R. Mallory, il a simplement dit ceci, dans son ouvrage majeur sur le système de gouvernement canadien :

[Traduction]
. . . [le] grand problème, dans les démocraties constitutionnelles modernes consiste à maîtriser efficacement, par l’opinion publique et par des moyens juridiques, l’incessante expansion de l’appareil étatique. ^{Note de bas de page 5}

Bref, dans tout système — y compris la démocratie —, l’appareil étatique doit être soumis à des contrôles, sans quoi la tendance naturelle à l’accroissement du pouvoir ne sera pas entravée. Et, sans l’information, les mesures de contrôle nécessaires — qu’elle s’exercent dans les urnes ou par la voie de la contestation judiciaire — sont inexistantes. La maîtrise de « l’appareil étatique », pour reprendre l’expression de Mallory, suppose que les citoyens soient informés de l’action gouvernementale.

Alors que la tendance au secret — c’est-à-dire le fait de ne révéler à la population que ce qu’elle a besoin de savoir et rien de plus — est sans doute inhérente à tout système de gouvernance, elle posait un problème moins sérieux aux premiers temps de la démocratie qu’aujourd’hui. Lorsque les ministres décidaient de tout, les questions de l’opposition à l’assemblée législative constituaient un outil efficace pour mettre au jour l’information sur les mesures prises par le gouvernement, et elles donnaient une idée de la transparence avec laquelle les politiques gouvernementales étaient appliquées.

Mais dans l’État administratif moderne, où les pouvoirs sont répartis entre une kyrielle d’agences et d’organismes, la période de questions risque de ne pas permettre à la presse et aux citoyens d’être adéquatement informés. Les ministres sont incapables de répondre de la myriade de décisions rendues par des tribunaux administratifs agissant en vertu de pouvoirs exécutifs délégués.

Ce n’est donc pas par hasard que la demande d’accès à l’information a coïncidé avec l’essor de l’État administratif moderne qui s’est développé après la Seconde Guerre mondiale.

Dans les années 60 et 70, l’idée qu’il fallait améliorer l’accès à l’information a fait son chemin dans les démocraties occidentales.

• La Suède, très à l’avant-garde, a fourni le modèle : sa constitution garantit depuis près de 250 ans le libre accès aux documents de l’Administration.
• La Finlande a adopté en 1951 des lois sur l’accès à l’information.
• En 1970, le Danemark et la Norvège s’étaient dotés eux aussi de lois semblables.
• Les États-Unis ont adopté la Freedom of Information Act en 1966.
• La France dispose d’une loi sur l’accès à l’information depuis 1978.

C’est ainsi que le Canada est arrivé à reconnaître la nécessité d’instituer des protections spéciales en matière d’accès à l’information.

Le lien entre l’accès à l’information et la gouvernance démocratique est donc clair. Mais un tel lien existe-t-il également dans le cas de la protection des renseignements personnels, le second volet du régime canadien?

La protection des renseignements personnels est liée à deux valeurs dans une société démocratique : la liberté individuelle et la bonne gouvernance. La liberté individuelle, qui est garantie à l’art. 7 de la Charte canadienne, suppose le respect de l’individu et son droit de ne pas subir la contrainte de l’État, sauf dans la mesure prévue par la loi. Point n’est besoin de chercher bien loin pour comprendre que l’absence de protection des renseignements personnels — et conséquemment leur utilisation à des fins inadmissibles — peut restreindre la liberté. Certains d’entre vous ont peut-être vu le film de Florian Henckel von Donnersmarck intitulé « Das Leben der Anderen » (2006) (La vie des autres), dont l’action se passe en Allemagne de l’Est avant la chute du mur. Ce film illustre très bien comment la possession de renseignements personnels par des particuliers et les autorités, agissant en complicité, a eu pour effet d’entraîner l’érosion systématique de la liberté et de lui substituer la terreur.

Cette atteinte à la liberté individuelle est elle-même inévitablement liée à l’abus de la puissance publique, comme en témoigne l’exemple de l’Allemagne de l’Est. Les gens qui détiennent des pouvoirs, même de petits pouvoirs administratifs, peuvent faire un usage abusif de renseignements qu’ils ne devraient pas avoir. Et même s’ils ne le font pas, la seule crainte qu’ils le fassent amène souvent les citoyens à se conformer contre leur gré à des obligations.

La phrase « Big Brother vous regarde », employée de façon prophétique par George Orwell dans son roman 1984, s’est inscrite dans la conscience publique au cours des années 1960 et 1970, et a fait réaliser que la protection des renseignements personnels était essentielle à la liberté individuelle et à la bonne gouvernance démocratique. La protection des renseignements personnels est ainsi devenue un bien social reconnu, comme l’indique la prolifération de lois adoptées à ce chapitre :

• L’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, adoptée en 1950, garantit le « droit au respect de la vie privée et familiale ».
• Les États-Unis se sont dotés, en 1974, d’un code de pratiques équitables en matière de renseignements (Code of Fair Information Practices). ^{Note de bas de page 6}
• En 1988, l’Australie a adopté des principes régissant l’obtention, l’utilisation, la divulgation et la sécurité des renseignements personnels ainsi que l’accès à ces renseignements. ^{Note de bas de page 7}

Tous ces textes reposent sur l’idée qu’une protection amoindrie des renseignements personnels peut en fait porter atteinte à notre sécurité. Priscilla Regan souligne que la valeur sociale de la protection des renseignements personnels réside notamment dans le fait qu’elle fixe les limites que l’État, dans l’exercice de son pouvoir, ne devrait pas franchir afin que soit préservée, par exemple, la liberté d’expression et d’association dans le cadre d’un système politique démocratique. ^{Note de bas de page 8}

Dans le même ordre d’idées, les recherches menées par des sociologues, des politologues et d’autres spécialistes ont montré que l’affaiblissement de la protection des renseignements personnels comme valeur sociale risque :

• d’étouffer la dissidence politique, les citoyens craignant des représailles de la part des autorités gouvernementales;
• d’inhiber la liberté d’expression, les citoyens craignant de voir leurs idées ou leurs comportements être exposés sur la place publique;
• de favoriser la complaisance politique, dans la mesure où une surveillance omniprésente élimine toute attente subjective en matière de protection des renseignements personnels et décourage les citoyens de mettre en question le domaine de plus en plus vaste sur lequel s’exerce le droit de regard des autorités étatiques;
• de faire en sorte qu’il soit plus difficile de demander des comptes aux représentants de l’État à l’égard des abus qu’ils pourraient avoir commis, en partie à cause de la nature subreptice des nouvelles technologies ^{Note de bas de page 9}

Ce que l’on craint, c’est qu’une érosion de la protection des renseignements personnels porte atteinte à des valeurs importantes partagées dans une société libre et démocratique. Comme l’a indiqué Robert Post, la protection des renseignements personnels ne constitue pas simplement un ensemble de restrictions relatives aux règles et aux normes de la société, mais bien une tentative de la part de la société en vue de promouvoir les règles de comportement, de reddition de comptes, de bienséance et de courtoisie. ^{Note de bas de page 10}

Je résume. Après la Seconde Guerre mondiale, les démocraties occidentales ont, l’une après l’autre, conclu que l’épanouissement de la démocratie exigeait la mise en place de garanties au chapitre de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels. Tel est le contexte dans lequel le Canada a adopté en 1983 des lois sur l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels.

2. La réponse du Canada

Dans les années 1970, la conscience de la nécessité d’une loi sur l’accès à l’information a atteint au Canada son point culminant. En 1978, le professeur Donald C. Rowatt a expliqué ainsi la nécessité d’agir :

[Traduction]
Les démocraties les plus avancées se sont graduellement rendu compte qu’elles avaient hérité des temps anciens une tradition de secret gouvernemental incompatible avec le droit des citoyens de savoir comment ils sont gouvernés. Suivant le principe consacré par cette tradition, toute information de nature administrative doit demeurer secrète, sauf dans la mesure où les autorités décident de la divulguer [. . .] Plusieurs pays démocratiques sont maintenant arrivés à la conclusion que ce principe est erroné et devrait être inversé : toute information de nature administrative devrait être accessible au public, sauf celle qui doit être gardée secrète conformément aux dispositions de la loi. ^{Note de bas de page 11}

En même temps, on voyait bien qu’un accès illimité à l’information serait susceptible de porter atteinte à d’autres droits, notamment ceux ayant trait à la protection des renseignements personnels. Le débat sur l’accès à l’information s’est ainsi inévitablement étendu au problème de la protection des renseignements personnels. On reconnaissait par ailleurs que l’accès à l’information doit être limité non seulement par les droits relatifs à la protection des renseignements personnels, mais aussi par certaines exceptions — des « privilèges » qu’il est essentiel de préserver pour s’assurer que les décisions gouvernementales puissent protéger de manière efficace la sécurité publique.

L’Association du Barreau canadien a réclamé la création d’un [Traduction] « droit véritable consacré par un texte législatif », déplorant « l’aura de secret qui entoure l’activité de l’Administration » et « [l’érosion de] la relation de confiance qui devrait exister entre la population et son gouvernement ^{Note de bas de page 12} ». Un certain nombre de projets de loi d’initiative parlementaire ont été suivis par un livre vert en 1977. Un débat rigoureux a eu lieu. Tout cela a abouti à la Loi sur l’accès à l’information et à la Loi sur la protection des renseignements personnels, deux textes législatifs visant à établir un juste équilibre entre une véritable obligation de rendre compte, une gouvernance efficace et la protection des renseignements personnels.

Nous connaissons tous l’idée maîtresse du régime législatif. La Loi sur l’accès à l’information permet à tout citoyen ou résident permanent du Canada de demander à une institution fédérale visée par la Loi, moyennant le paiement d’un droit modique, la communication d’informations. Ce droit a été exercé non seulement par des particuliers, mais aussi par des entreprises et diverses organisations, des médias, des chercheurs universitaires. En vingt-cinq ans, la Loi sur l’accès à l’information est devenue un élément de notre paysage démocratique. Les jeunes d’aujourd’hui ont grandi dans un monde où l’accès à l’information gouvernementale est tenue pour acquise. La possibilité d’obtenir de l’information concernant les activités du gouvernement va maintenant de soi, elle fait partie du contexte dans lequel ont lieu les discussions sociétales.

Les statistiques parlent d’elles-mêmes. Durant l’exercice 2006-2007, les institutions fédérales ont reçu près de 30 000 demandes d’accès à l’information, dont 73 % ont abouti à la communication de la totalité ou d’une partie des renseignements demandés. Le nombre de demandes a plus que doublé en dix ans. Le plus remarquable, dans cette augmentation, c’est la hausse des demandes provenant des médias : en 2007, près de 13 % de toutes les demandes émanaient de journalistes, alors que cette proportion s’établissait à 7,7 % dix ans auparavant. ^{Note de bas de page 13} En enrichissant les sources accessibles aux médias, la Loi contribue à accroître la qualité du travail journalistique, la circulation de l’information et l’échange d’idées dans la société. La rédaction de demandes d’accès à l’information fait d’ailleurs maintenant partie du programme de cours de chaque école de journalisme. Le fait que la possibilité d’obtenir l’information et l’ouverture des autorités soient tenues pour acquises crée exactement le genre d’atmosphère démocratique envisagée par les rédacteurs de la Loi.

La création de nouveaux droits dans le domaine de l’accès à l’information s’est avérée assez simple. Ce qui s’est révélé plus complexe, ce fut de trouver des solutions permettant de tenir compte du fait que l’accès à l’information doit lui-même être restreint. Le débat qui a entouré l’adoption de la Loi sur l’accès à l’information a porté non pas sur le principe de l’accès à l’information, à propos duquel tout le monde était d’accord, mais sur les limites qui devraient être instituées à cet égard.

Comme je l’ai indiqué il y a un moment, deux intérêts opposés devaient être pris en considération. Le premier était l’intérêt de l’État à garder secrète l’information dont la diffusion menacerait ou pourrait menacer l’intérêt public. Il s’agissait notamment des discussions au sein du cabinet qui sont essentielles à une gouvernance et une prise de décision efficaces, à savoir le principe de la confidentialité des délibérations du cabinet et les questions touchant la sécurité nationale.

Le deuxième intérêt opposé était la protection des renseignements personnels des personnes dont le nom et les activités risquaient d’être divulgués dans l’information devant être communiquée. Dans un État administratif moderne comme le Canada, les organismes gouvernementaux possèdent une quantité phénoménale de renseignements de nature privée — depuis les dossiers financiers jusqu’aux détails intimes relatifs à des traitements médicaux.

Pour tenir compte de ces intérêts opposés tout en protégeant l’exercice d’un droit étendu à l’accès à l’information, le législateur a inséré une série d’exemptions dans la Loi sur l’accès à l’information, en plus d’adopter un texte complémentaire : la _Loi sur la protection des renseignements personnel_s.

Le droit protégé par la Loi sur la protection des renseignements personnels, comme le droit d’accès à l’information, est en outre solidement ancré dans la conscience canadienne. Au cours des quinze dernières années, du reste, les Canadiens ont présenté encore plus de demandes de communication de renseignements personnels que de demandes d’accès à l’information. Depuis 1983, les institutions fédérales ont répondu à plus de un million de demandes relatives à des renseignements personnels, soit une moyenne de 35 000 par année, et à plus de 333 000 demandes d’accès à l’information. La moitié des demandes de communication de renseignements personnels et le tiers des demandes d’accès à l’information présentées durant cette période ont abouti à la communication de tous les renseignements demandés. ^{Note de bas de page 14}

La Loi sur la protection des renseignements personnels restreint le droit d’accès à l’information en interdisant la divulgation de renseignements personnels à des tiers. Elle accroît cependant, par ailleurs, le droit de savoir en conférant aux particuliers le droit de se faire communiquer les renseignements personnels les concernant en possession d’une institution fédérale, de les faire corriger et d’en surveiller l’utilisation. Les deux lois ne peuvent pas être lues indépendamment l’une de l’autre. C’est pourquoi la Cour suprême a considéré que ces lois forment un « code homogène dont les dispositions complémentaires peuvent et doivent être interprétées de façon harmonieuse ^{Note de bas de page 15} ».

On comprendra sans mal que l’application des exemptions relatives à l’accès à l’information et à la protection des renseignements personnels des particuliers suppose la délicate recherche d’un point d’équilibre entre la liberté d’accès à l’information, d’une part, et la protection d’intérêts publics et privés opposés, d’autre part. Le régime législatif établit à cette fin deux mécanismes complémentaires.

Le premier réside dans l’institution de deux commissaires : un commissaire à l’information et un commissaire à la protection de la vie privée. Les deux commissaires se voient confier trois rôles, dont l’interaction est propre au Canada : surveiller les renseignements communiqués et les intérêts opposés; faire enquête sur les violations alléguées et arbitrer les différends découlant de l’application du régime; promouvoir, respectivement, l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels.

En leur qualité d’experts indépendants, les commissaires sont les gardiens des droits fondamentaux protégés par les deux lois. Étant donné leurs attributions, ils sont les premiers à constater la façon dont les exigences législatives sont respectées ainsi que tout éventuel problème systémique d’inobservation. En tant qu’enquêteurs et médiateurs indépendants, les commissaires favorisent les solutions négociées qui permettent d’éviter de longs et coûteux recours au système judiciaire — seul moyen à la disposition des plaignants dans bien d’autres pays, par exemple les États-Unis. Finalement, en ce qui concerne leur rôle de champions du droit d’accès à l’information et du droit à la protection des renseignements personnels, leur expérience devrait se traduire par une application plus efficace des lois sur l’accès à l’information et sur la protection des renseignements personnels et, au bout du compte, par une amélioration de ces lois.

Les tribunaux constituent le deuxième mécanisme, complémentaire, permettant d’assurer un juste équilibre entre un large droit d’accès à l’information et les intérêts qui s’y opposent.

Les tribunaux constituent le dernier point de contrôle. Les recommandations faites par le commissaire à l’information et le commissaire à la protection de la vie privée n’ont pas un caractère obligatoire. Les Cours fédérales examinent en toute indépendance les décisions de l’Administration en matière de communication de renseignements et de protection des renseignements personnels, ce qui garantit que la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels sont appliquées d’une manière permettant de protéger véritablement ces droits.

La Cour suprême du Canada a jugé que ces deux lois possèdent un caractère quasi-constitutionnel ^{Note de bas de page 16}. Il s’ensuit qu’en tant que droits fondamentaux le droit d’accès à l’information et le droit à la protection des renseignements personnels reçoivent une interprétation généreuse alors que les exceptions à ces droits doivent être interprétées strictement. La Loi sur l’accès à l’information ne repose pas sur le principe selon lequel l’information détenue par l’Administration doit rester secrète, à l’exception de ce que l’Administration souhaite dévoiler. Elle repose au contraire sur le principe voulant que toute cette information soit accessible au public, sauf dans la mesure où il est nécessaire qu’elle demeure secrète, selon les limites prévues par la loi et interprétées strictement par les tribunaux. Comme l’a dit la Cour suprême, « [l]es lois sur l’accès à l’information présupposent que les renseignements pertinents sur le plan politique devraient faire l’objet d’une diffusion aussi large que raisonnablement possible. ^{Note de bas de page 17} » De même, la Loi sur la protection des renseignements personnels consacre un droit étendu à la protection des renseignements personnels, assorti d’exceptions très étroitement circonscrites.

3. Les défis qui devront être relevés

Nous avons parlé de la nécessité de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels dans la démocratie canadienne, ainsi que de la réponse du Canada, qui a consisté à établir un double régime protégeant l’accès à l’information et assurant la protection des renseignements personnels, régimes dont l’application est dirigé par deux commissaires et soumise au contrôle des tribuneaux.

Dans la dernière partie de mon allocution, j’aimerais me pencher sur les problèmes auxquels font actuellement face ceux qui sont chargés de la mise en oeuvre de ce régime législatif complexe. À mon sens, ces problèmes sont de trois ordres :

1. Le point d’équilibre à trouver entre le droit d’accès à l’information et le droit à la protection des renseignements personnels lorsqu’ils s’opposent l’un à l’autre.
2. Les difficultés soulevées par les nouvelles technologies de communications;
3. La nécessité de tenir compte des menaces contre la sécurité.

Le point d’équilibre à trouver

Le premier défi, et le plus fondamental, consiste à résoudre les tensions constantes entre le droit d’accès à l’information et les droits et intérêts opposés, dont le droit à la protection des renseignements personnels.

La tension est inhérente dans le régime institué par le Parlement. La structure de la Loi sur l’accès à l’information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels reflète la tension inhérente entre le droit d’accès à l’information reconnu d’une manière générale au public, et le droit des individus de restreindre la diffusion de renseignement pour des motifs liés à la protection de la vie privée. De fait, la décision du législateur d’adopter en même temps ces deux textes législatifs et d’y inscrire des définitions et des exceptions communes — autrement dit, pour reprendre les termes employés par la Cour, de les concevoir comme un « code homogène » — place cette tension au centre même de toute tentative d’interprétation des deux lois.

La jurisprudence, fondée sur l’intention apparente de chacune des deux lois, exige une interprétation large de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels, et une interprétation étroite des exceptions. Mais comment cela peut-il se faire lorsqu’il y a opposition entre le droit d’accès à l’information et la protection des renseignements personnels? Dans de tels cas, il est logiquement impossible d’accorder la primauté aux deux droits. D’une part, on s’attendrait — du fait qu’il s’agit d’un « droit » — à ce que le droit à la protection des renseignements personnels reçoive une interprétation large. D’autre part, puisque la protection des renseignements personnels est présentée comme une exception au droit d’accès à l’information détenue par l’Administration, elle doit être interprétée de façon étroite — en tout cas, c’est ce que la logique semble dicter. Le défi, pour les tribunaux, consiste à accorder la même protection aux deux droits. Essayant de relever ce défi, la Cour suprême a dit, en 2003, que « la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur l’accès à l’information doivent être lues ensemble et qu’aucune ne doit l’emporter sur l’autre ^{Note de bas de page 18}. » Mais, en réalité, des choix doivent parfois être faits. Ceux qui sont chargés d’appliquer la loi et les tribunaux qui en surveillent la mise en oeuvre continuent à se colleter avec ce problème.

La difficulté de concilier le droit à la protection des renseignements personnels et le droit d’accès à l’information se présente de la façon la plus manifeste dans les causes portant sur un différend relatif à la définition des « renseignements personnels ». L’affaire de 2003 que je viens d’évoquer, et qui concernait la GRC, en offre un bon exemple. La question à trancher était celle de savoir si des renseignements liés à l’emploi ayant trait à des agents de la GRC, par exemple la liste des affectations, grades et statuts successifs, étaient visés par la définition des « renseignements personnels » et devaient par conséquent être soustraits à la communication. Le Commissaire à l’information avait recommandé la communication de ces renseignements, mais la GRC avait refusé de se conformer à cette recommandation. La Cour suprême a donné raison au Commissaire à l’information. Selon elle, même s’ils constituaient effectivement des renseignements personnels, les renseignements en question n’en étaient pas moins liés aux caractéristiques générales du poste d’un employé fédéral — ils pouvaient d’ailleurs figurer dans un affichage de poste — et ils devaient être communiqués. Il s’agissait en fait de renseignements sur le poste, et non sur la personne. Les renseignements relatifs à la compétence ou aux caractéristiques d’un employé, en revanche, seraient soustraits à la communication pour des raisons relevant de la protection de la vie privée. De cette façon, la Cour est parvenue à dissocier les renseignements concernant des fonctionnaires auxquels le public peut avoir accès et ceux qui ne devraient pas être communiqués par souci de protection du droit à la vie privée.

La recherche du juste équilibre entre l’accès à l’information et des intérêts publics opposés, telles la confidentialité des délibérations du cabinet, la protection de l’intérêt public et la sécurité, est parfois également nécessaire. Par exemple, la Loi permet à l’Administration de refuser la communication de tout renseignement susceptible de nuire à la défense du pays ^{Note de bas de page 19} ou à la sécurité des individus ^{Note de bas de page 20}. La communication de renseignements visés par certaines formes de protection, comme le secret professionnel qui lie un avocat à son client, peut également être refusée ^{Note de bas de page 21}.

Dans le premier cas, la recherche du point d’équilibre incombe dans une large mesure aux parties qui s’affrontent et aux commissaires. Les tribunaux, lorsqu’il est fait appel à eux, peuvent donner des indications relatives à cette recherche. Un dialogue a ainsi lieu au sein des institutions fédérales, dans les bureaux du Commissariat à l’information et du Commissariat à la protection de la vie privée, ainsi que dans les salles d’audience des tribunaux. Chacun selon sa propre perspective, les divers acteurs institutionnels de l’accès à l’information et de la protection des renseignements personnels contribuent, pour le bien de la démocratie canadienne, au maintien d’un équilibre viable entre la transparence gouvernementale, d’une part, et les droits et intérêts qui s’y opposent, d’autre part.

Les changements technologiques

Un deuxième défi posé par l’interprétation et l’application des deux lois consiste dans la nécessité de faire face à l’évolution de la technologie. Le quart de siècle qui s’est écoulé depuis l’adoption des textes en question a été marqué par d’énormes changements technologiques. D’une époque où les dossiers de l’Administration étaient tenus sur support papier, nous sommes passés à l’ère de l’électronique et d’une foule de nouveaux supports — disques, ordinateurs, terminaux mobiles de poche, fichiers vidéo numériques, Internet, pour n’en nommer que quelques-uns. Ces changements ont grandement multiplié la quantité de données dont dispose l’Administration, tout en créant de nouveaux problèmes en matière de conservation et d’accès.

Ces changements ont une incidence tant sur la protection de la vie privée que sur l’accès à l’information. Évoquant les changements ayant eu lieu depuis 1983, date d’adoption de la Loi sur la protection des renseignements personnels, la Commissaire à la protection de la vie privée a décrit cette incidence de la façon suivante :

Les temps ont changé, de même que l’environnement de la protection de la vie privée. La technologie a créé des problèmes nouveaux et complexes en ce domaine. En 1982, Internet, les systèmes mondiaux de localisation, les appareils d’identification par radiofréquence, l’impartition transfrontalière et le forage de données étaient des concepts nouveaux. Aujourd’hui, ces technologies sont courantes et font perdre beaucoup de sommeil aux défenseurs de la vie privée. Une autre génération de technologies qui comportent des risques pour la protection de la vie privée — la scintigraphie cérébrale et la « poussière intelligente », par exemple — est à nos portes.

…

La Loi sur la protection des renseignements personnels n’a pas été conçue pour le monde dans lequel nous vivons et elle ne protège plus les Canadiennes et les Canadiens d’aujourd’hui. En fait, elle est désuète depuis longtemps. ^{Note de bas de page 22}

D’autres changements technologiques influencent directement l’accès à l’information. Le but de la Loi sur l’accès à l’information — en fait son objectif fondamental— est d’informer la presse et la population canadienne sur les rouages de l’Administration. Ce but procède de la conviction que, si le public (sous réserve des exceptions limitées liées à l’intérêt public) ne dispose pas de cette information, le débat démocratique sera étouffé et la démocratie elle-même sera minée par l’incapacité de l’électorat de juger et, partant, de contrôler ce que Mallory a appelé l’extension continue de l’« appareil étatique ».

Se pose alors la question de savoir si les techniques numériques modernes utilisées dans la gestion de l’Administration ont effectivement nui à l’atteinte de l’objectif fixé par le législateur en 1983, soit informer l’électorat sur les rouages de l’Administration.

Un des problèmes tient au fait qu’une bonne partie de l’activité de l’Administration qui aurait autrefois été consignée par écrit se fait maintenant « sous l’écran radar », au moyen de courriels qui sont effacés et dans bien des cas perdus. Il se peut que l’information perdue puisse être récupérée, quoiqu’au prix de grands efforts et à grands frais. On le tente parfois dans le cadre d’actions en justice, lorsqu’une partie a le droit de demander la communication préalable de tous les documents pertinents détenus par la partie adverse. Mais les problèmes que pose la communication préalable de documents électroniques sont légion. Pour s’assurer que tous les documents ont été trouvés et reproduits, il faut consacrer beaucoup d’énergie, dépenser des sommes considérables et disposer d’une expertise technique. Tout cela prend du temps et retarde l’instruction de l’instance. Comment un système public d’accès à l’information, doté de fonds limités et axé sur la communication rapide — ou du moins relativement rapide — des renseignements, peut-il relever ce défi?

Un défi connexe a trait au déclin de la culture de tenue de dossiers qui a découlé de la numérisation de notre monde, ainsi qu’à l’omniprésence de la déchiqueteuse.

J’ai récemment eu l’occasion de visiter l’édifice d’Archives Canada, et on m’a présenté les collections. J’ai pu voir une quantité innombrable de documents du passé, méticuleusement rédigés d’une magnifique écriture manuscrite. J’ai examiné, dans une vitrine, les fiches de présence quotidiennes d’enfants gardés dans des pensionnats autochtones, dressées il y a environ un siècle. Ces documents s’avèrent maintenant indispensables à la tentative de notre pays pour rendre justice, dans une certaine mesure, à ces enfants ainsi qu’à leurs descendants, et pour mieux comprendre son histoire. Mais je me suis demandé si, de nos jours, de tels dossiers auraient été tenus. Et, dans l’affirmative, auraient-ils été détruits à un moment ou à un autre, au fil des ans? De fait, certains prétendent que l’existence même d’une loi sur l’accès à l’information peut avoir pour effet de dissuader les responsables de l’Administration, les fonctionnaires et les organismes gouvernementaux d’établir et de tenir des dossiers complets.

Si nous croyons vraiment, comme c’était de toute évidence le cas en 1983, que la démocratie suppose l’accès des citoyens et de la presse à l’information, il nous faut, je pense, nous pencher sur ces questions. Nous sommes placés devant une alternative. Soit nous réussissons à conserver à nos lois leur pertinence en ce 21e siècle, soit nous renonçons à nos objectifs d’accès à l’information et de protection des renseignements personnels.

Sécurité

Un dernier défi relatif à l’interprétation de la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels découle des arguments fondés sur la sécurité nationale. L’une des principales responsabilités de l’État consiste à protéger ses citoyens. Cette responsabilité entraîne parfois la présentation d’arguments liés à la sécurité nationale. Tant la Loi sur l’accès à l’information que la Loi sur la protection des renseignements personnels reconnaissent que les autorités peuvent refuser la communication de renseignements pour des motifs relevant de la sécurité nationale. Dans le cas de l’accès à l’information, le danger existe que le recours au motif de la sécurité nationale restreigne exagérément l’ouverture et la transparence nécessaires dans une société démocratique. Dans le cas de la protection des renseignements personnels, la Commissaire à la protection de la vie privée a exprimé la crainte que les pouvoirs de surveillance accrus conférés aux organismes chargés de l’application des lois et de la sécurité nationale portent indûment atteinte à la vie privée ^{Note de bas de page 23}.

Les tribunaux ont jugé que des impératifs de sécurité nationale peuvent restreindre la communication de renseignements à une personne et justifier des atteintes à la vie privée des individus. Mais devant la nécessité de veiller à ce que de tels impératifs n’anéantissent pas d’autres intérêts sociétaux fondamentaux, les tribunaux ont exigé, dans des contextes divers, que soient prises des mesures propres à garantir le respect de l’équité procédurale ^{Note de bas de page 24}.

Il s’agit là de préoccupations bien réelles, qui se posent non seulement aux tribunaux mais à tous les fonctionnaires concernés par l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels. En fin de compte, ce sont des préoccupations qui revêtent une importance fondamentale pour les Canadiens et les Canadiennes. Et elles ne s’évanouiront pas d’elles-mêmes. Nous avons l’obligation d’y faire face, sous peine de voir se dégrader l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels.

Conclusion

Après un quart de siècle, nous pouvons être fiers d’avoir reconnu les liens fondamentaux entre la gouvernance démocratique, d’une part, et l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels, d’autre part. Nous pouvons également être fiers des efforts concertés que nous avons déployés afin de veiller à ce que ces droits ne soient pas seulement théoriques, mais qu’ils aient une signification concrète pour les Canadiennes et les Canadiens. Plus important encore, nous pouvons être fiers d’avoir développé une culture qui considère l’information comme la norme, et qui privilégie la transparence et l’obligation de rendre compte dans les activités de l’Administration — une culture qui, en même temps, attache un grand prix à la protection des renseignements personnels et prend en considération les intérêts publics opposés.

Mais il ne faut rien tenir pour acquis. La tentation d’étendre le champ du secret est toujours présente; les défis que posent la technologie et la sécurité publique sur le plan de la vie privée sont toujours plus grands. Ces réalités font qu’il est plus difficile de relever le défi sous-jacent de la recherche, au cas par cas, du juste équilibre entre l’accès à l’information et les intérêts publics et privés opposés.

Je tiens à vous féliciter — vous qui vous efforcez de trouver ce juste équilibre au sein des administrations publiques, des barreaux et des médias — pour votre contribution dans ce domaine au cours des 25 dernières années, et je vous souhaite beaucoup de succès dans l’avenir.

Allocution de la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada
Ottawa (Ontario)
Le 5 mai 2009