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Causerie Symons - 2008


Notes d’allocution de la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada

A. Introduction

C’est un honneur et un privilège d’avoir été invitée à donner une conférence sur l’état de la fédération canadienne dans le cadre de la Causerie Symons 2008.

L’expression « l’état de la fédération canadienne » évoque l’idée d’un large examen de la situation actuelle du Canada en tant que nation. Où en est la fédération sur le plan des relations entre les provinces et le gouvernement fédéral? Où en est-elle en ce qui a trait aux Premières Nations? En ce qui a trait à la diversité croissante du pays? À l’économie? Voilà autant de questions sur lesquelles la réflexion peut s’avérer aussi fascinante qu’utile. Mais cet après-midi, pour être fidèle à l’esprit de ces causeries — la célébration des origines et de l’évolution du Canada en tant que nation — je me propose de traiter d’un défi auquel la fédération canadienne fait face actuellement : combattre le fléau du terrorisme tout en préservant nos libertés civiles.

Nous sommes réunis aujourd’hui à un moment où la primauté du droit et les libertés civiles sont remises en question. Ce n’est pas que nous n’attachons pas un grand prix à nos libertés, bien au contraire. C’est plutôt que nous craignons — ou à tout le moins certains craignent – de ne plus avoir les moyens de nous les offrir; que les menaces pesant sur nous sont si graves qu’il nous faut, du moins pour un temps, accepter des restrictions à ce chapitre.

Il y a deux décennies, nous n’aurions pas pu imaginer nous retrouver un jour dans cette situation. La liberté et la démocratie étaient en voie d’être rétablies dans une bonne partie de l’ancien monde communiste. Francis Fukuyama devenait célèbre en proclamant la « fin de l’histoire ». Les libertés étaient assurées, l’avenir était lumineux.

Or, le monde dans lequel nous vivons aujourd’hui est bien différent. Il y a sept ans, le 11 septembre, deux avions de ligne percutaient le World Trade Center et un troisième s’écrasait sur le Pentagone. Des milliers de personnes perdaient la vie. Pendant les années qui ont suivi, l’Angleterre a été frappée par des actions terroristes successives, la plus spectaculaire étant les attentats à la bombe de 2005 dans le métro de Londres. Au Canada, nous avons échappé à de telles catastrophes. Mais la destruction en plein vol d’un appareil d’Air India il y a vingt ans demeure un douloureux souvenir, et il semble que des complots aient été déjoués plus récemment. L’ennemi est aussi réel qu’insaisissable : il s’appelle le terrorisme.

Le terrorisme pose des défis particuliers aux États démocratiques qui chérissent les libertés civiles. Dans ces États, il va de soi — et c’est en fait une source de fierté — que les citoyens sont libres de faire ce que bon leur semble, pourvu qu’ils se conforment à la loi. Il y va aussi de soi que l’on respecte dans une très large mesure l’autonomie et la vie privée des citoyens. Mais cette même autonomie et cette même protection de la vie privée peuvent aider des terroristes à préparer et à exécuter des attentats aux terribles conséquences. La question qui se pose est donc la suivante : Comment préserver ces libertés et ces droits si précieux, qui constituent une espèce de droit de naissance historique et la marque distinctive de nos sociétés, tout en empêchant la perpétration d’actes de terrorisme par ceux qui, vivant parmi nous, méprisent ces libertés tout en les exploitant à des fins terroristes? Cette tâche est loin d’être aisée.

Il est évident qu’il faut combattre le terrorisme. Les terroristes veulent parvenir à leurs fins en recourant à la violence. Ils ne se soucient aucunement des libertés individuelles ni de la démocratie. Si nous attachons un grand prix à nos libertés et à l’histoire dans laquelle elles s’inscrivent, nous n’avons pas le droit de laisser ceux qui cherchent à les détruire parvenir à leur but. Ce serait la fin de toutes les libertés dont nous nous flattons. Comme l’a dit dans une formule célèbre le juge Robert Jackson, de la Cour suprême des États-Unis, la Constitution n’est pas un pacte de suicide Note de bas de page 1.

Mais, de toute évidence, il serait tout aussi désastreux de renoncer à nos libertés au nom de la lutte contre le terrorisme. Car là aussi, nous serions perdants. Certes nous aurions combattu le terrorisme, mais les terroristes seraient néanmoins parvenus à nous priver de ce qui nous est le plus cher — nos libertés démocratiques. Pour reprendre le mot bien connu de Benjamin Franklin, [traduction] « Ceux qui sont prêts à abandonner leur liberté essentielle pour gagner un peu de sécurité temporaire ne méritent ni la liberté ni la sécurité Note de bas de page 2 ».

Perdre nos libertés, c’est perdre le sens de notre identité. Nos libertés civiles ne sont pas des emprunts accidentels à des civilisations étrangères. Elles plongent leurs racines dans l’histoire du Canada, une histoire qui lui est propre. Nous ne pouvons pas les rejeter sans nous rejeter nous-mêmes et rejeter notre histoire. À quelques reprises dans le passé, ces valeurs ont été en péril. Elles ont à l’occasion été mises à l’écart — parfois même pendant plusieurs années. Pourtant, elles ont toujours refait surface. Elles ont surmonté l’épreuve du temps, et elles définissent ce que nous sommes — des membres d’une société libre, dotés de droits qui peuvent être restreints, certes, mais seulement si l’État est en mesure de justifier cette restriction au nom du bien public supérieur.

Il ressort de ce que je viens de dire que nous ne pouvons pas aborder le problème comme s’il s’agissait de choisir entre les droits ou le terrorisme. La seule voie possible consiste à combattre le terrorisme tout en préservant nos droits et libertés constitutionnels dans la plus grande mesure possible. Il nous faudra inévitablement accepter certaines restrictions à nos libertés; c’est le prix de la vigilance. Mais nous ne devrions pas accepter d’y renoncer d’une façon systématique. Il nous faut accepter uniquement les limitations qui, après un examen rationnel, satisfont au critère de justification.

Durant la présente conférence, je vais essayer de voir comment nous, Canadiennes et Canadiens, pouvons combattre le terrorisme tout en préservant les droits et libertés qui nous sont garantis par la Constitution. Je parlerai d’abord des institutions au moyen desquelles nous parvenons à trouver un juste équilibre entre la sécurité et la préservation de nos droits — le Parlement, l’exécutif et les tribunaux. Je traiterai ensuite des sources des valeurs et des principes qui déterminent où se situe cet équilibre dans chaque cas — notre histoire, la Charte des droits et libertés et les normes juridiques internationales auxquelles le Canada a adhéré. Finalement, je me pencherai sur la façon dont le droit a permis d’atteindre cet équilibre dans trois cas précis : la détention, les fouilles, perquisitions et saisies, et la torture. Au terme de cette conférence, j’espère vous avoir convaincus que l’approche élaborée au Canada pour faire face à l’épineux problème du maintien des libertés civiles dans le contexte de la lutte au terrorisme — une approche profondément enracinée dans notre histoire et dans nos valeurs — est à la fois viable et juste. Pour reprendre l’image utilisée par le juge Barak, ancien président de la Cour suprême d’Israël, il peut nous sembler que les démocraties combattent le terrorisme avec une main liée derrière le dos. Mais le juge Barak a également affirmé que, pour cette même raison, les démocraties ont de bonnes chances de l’emporter au bout du compte — non seulement dans la lutte contre le terrorisme, mais dans la préservation des libertés pour lesquelles les peuples du monde libre se sont battus depuis la Grande Charte Note de bas de page 3.

B. Nos institutions : quelles sont les responsabilités de chacune?

La constitution canadienne répartit le pouvoir entre trois institutions — le Parlement, l’exécutif et les tribunaux. Chacune d’entre elles joue un rôle différent mais essentiel dans la lutte contre le terrorisme.

C’est au Parlement qu’il incombe d’adopter des textes législatifs concernant la lutte contre le terrorisme. Il en existe déjà un certain nombre. Le plus fondamental est le Code criminel. La plupart des actes terroristes – par exemple le meurtre, l’enlèvement, l’extorsion, les menaces ainsi que les complots visant à commettre de tels actes – sont également des crimes. Pour répondre à la menace spécifique suscitée par le terrorisme, le Parlement a ajouté à cet arsenal la Loi antiterroriste Note de bas de page 4, un texte qui modifie le Code criminel et vingt autres lois. La Loi sur la sécurité publique Note de bas de page 5 apporte elle aussi des modifications à diverses lois en réponse aux menaces terroristes, en plus de constituer un nouveau texte portant sur les armes biologiques. Finalement, notre législation en matière d’immigration prévoit la détention et l’expulsion d’immigrants reçus et de réfugiés ayant participé à des activités terroristes Note de bas de page 6.

Lorsqu’il rédige ces lois, qu’il en débat et qu’il les adopte, le Parlement a une double responsabilité. Il doit bien entendu tenter de protéger le Canada contre les activités terroristes. Mais, du fait que toute loi doit être conforme à la Constitution, y compris la Charte des droits et libertés, le Parlement doit aussi prendre en considération l’incidence des lois en question sur les droits et libertés individuels. Le Parlement est par conséquent tenu de se demander si les lois et les règlements qu’il propose restreignent les droits le moins possible, et si leurs effets sont proportionnés à l’objectif poursuivi.

Le pouvoir exécutif, qui est chargé d’appliquer les lois adoptées par le Parlement, est la deuxième branche du gouvernement concernée par la lutte contre le terrorisme. Le premier ministre, le ministre de la Justice et le ministre de la Sécurité publique, avec l’aide de leurs ministères, jouent des rôles importants au sein du cabinet. La police joue également un rôle essentiel, tout comme le SCRS. Enfin, la Commission de l’immigration participe à la détermination de la situation des immigrants reçus et des demandeurs du statut de réfugié soupçonnés de liens terroristes. Lorsqu’elles exercent leurs fonctions, ces personnes et ces institutions prennent des décisions qui influent sur les droits et libertés de personnes. Elles ont le devoir de le faire d’une manière qui respecte les droits garantis à ces personnes par la Charte. Elles sont également tenues, dans certains cas, de tenir compte des obligations internationales contraignantes du Canada dans le domaine des droits de la personne Note de bas de page 7. Comme le Parlement, le pouvoir exécutif doit constamment se demander si la limitation des droits d’une personne donnée est justifiée et constitutionnelle au regard de la Charte et des normes du droit international.

La troisième branche du gouvernement concernée par la lutte contre le terrorisme est le pouvoir judiciaire — les tribunaux. Les tribunaux ne font pas les lois et ne s’occupent pas activement de leur application sur le terrain. Leur rôle consiste à trancher les différends entre l’État et les personnes touchées, et à répondre aux questions susceptibles d’être soulevées à l’égard de la constitutionnalité des lois ou des mesures du pouvoir exécutif. Les tribunaux examinent l’équilibre établi par le Parlement ou l’exécutif entre les droits, d’une part, et la lutte contre le terrorisme, d’autre part, en demeurant conscients que le Parlement ou l’exécutif peuvent être mieux placés que les juges pour déterminer précisément où se situe le point d’équilibre dans tel ou tel cas. Il incombe néanmoins à l’État, selon la Constitution, de justifier les atteintes à des droits garantis; et si l’État n’y parvient pas, le tribunal a l’obligation de le constater. Dans le cas d’une loi non conforme à la Charte, le tribunal précise en quoi elle y déroge et déclare alors la loi inopérante à cet égard en vertu de l’art. 52 de la Charte. Dans le cas de mesures inconstitutionnelles de la part de l’exécutif, le recours peut être une demande fondée sur l’article 24 de la Charte ou, dans certains cas, une demande de contrôle judiciaire.

Il est important de réaliser que la décision d’un tribunal sur la conformité d’une loi à la Constitution ne met habituellement pas le point final à l’affaire. En effet, le tribunal indique à quels égards la loi ne répond pas à la norme constitutionnelle et le gouvernement peut alors présenter un nouveau texte législatif pour remédier à ces déficiences. C’est ce qui s’est produit, par exemple, lorsque la Cour suprême du Canada a déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions de la Loi sur l’immigration ayant trait aux résidents permanents et aux réfugiés soupçonnés de liens terroristes. La Cour a différé de un an la déclaration d’inconstitutionnalité, année durant laquelle le Parlement a adopté une nouvelle loi dans le but de corriger les déficiences relevées par la Cour Note de bas de page 8.

Je viens de décrire brièvement les différentes branches du gouvernement et la façon dont elles interviennent en cas d’affrontement entre les droits et libertés individuels et les mesures visant à lutter contre le terrorisme. La préservation de l’équilibre entre la lutte contre le terrorisme et la préservation des droits et libertés est une tâche qui est répartie entre les trois branches de l’État démocratique — le Parlement, l’exécutif et les tribunaux. Chacune de ces branches a un rôle essentiel à jouer.

Parfois, il y aura une tension entre les décisions d’une des branches du gouvernement et celles d’une autre branche. Il ne faut pas déplorer cette situation, mais plutôt s’en réjouir. C’est en effet la meilleure garantie que nous ferons ce qui est nécessaire pour lutter contre le terrorisme sans restreindre inutilement nos libertés démocratiques et civiles. Le génie de la démocratie — l’avantage considérable qu’elle nous procure — réside dans le partage du pouvoir entre le Parlement, l’exécutif et le judiciaire que je viens de décrire. Au Canada, tout comme aux États-Unis, en Grande-Bretagne et dans les autres démocraties libérales, le législateur, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire entretiennent un dialogue sur la question de savoir quelles atteintes aux libertés sont justifiables dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

C. Les valeurs qui régissent l’équilibre

Les valeurs et les principes sur lesquels se fondent nos institutions de gouvernement dans la recherche du juste équilibre entre la lutte contre le terrorisme et la préservation des libertés fondamentales d’une société juste ont trois origines : (1) l’histoire canadienne; (2) la Charte des droits et libertés; (3) les normes internationales auxquelles le Canada a adhéré. L’approche résultant de la conjugaison de ces sources a pour point de départ la primauté des droits et libertés. L’État peut imposer des limites à cet égard, mais uniquement dans la mesure où il est capable de les justifier en regard de ce qui est acceptable dans le cadre d’une société libre et démocratique. En obligeant l’État à justifier les atteintes aux droits fondamentaux au nom du bien public supérieur, le droit canadien pare au danger toujours présent d’une érosion des droits et libertés au nom de la lutte contre le terrorisme.

1. L’histoire canadienne : l’éthique de la justification

Le Canada a une histoire complexe — bien plus complexe que nous le supposons parfois. L’idée que nous nous faisons de nous-mêmes, et partant de nos droits et libertés, est fondée sur les conceptions et les actions de trois groupes principaux : les peuples autochtones qui vivaient ici à l’arrivée des Européens et qui ont conservé leurs valeurs jusqu’à aujourd’hui; les colons français venus de France pour s’établir sur un territoire qui forme aujourd’hui les Maritimes et la vallée du Saint-Laurent; diverses populations, de langue anglaise surtout, arrivées d’Europe ou du sud de la frontière après la guerre d’indépendance américaine — des Anglais, des Écossais, des Irlandais, des Allemands et bien d’autres. Mais cette énumération ne rend pas vraiment compte de l’énorme complexité de notre pays. Nos peuples autochtones sont constitués d’innombrables nations parlant plus de soixante langues différentes. Les colons français sont venus de différentes régions de la France, par vagues répétées, et ont souvent épousé des Autochtones, ce qui est à l’origine de la nation métisse et de la diversité existant parmi ceux qui se qualifiaient de « pure laine ». Dans son plus récent livre, intitulé « Mon pays métis », John Ralston Saul soutient que [traduction] «[q]uiconque dont la famille est arrivée avant les années 1760 est probablement en partie autochtone » Note de bas de page 9. Parmi les colons européens, il y avait notamment des Français, des Écossais, des Allemands et des gens provenant de plusieurs pays du centre de l’Europe. La diversité existait également parmi les Loyalistes venus s’établir à la fin du 18e siècle. À cette base disparate viendront au surplus s’ajouter plusieurs vagues successives de colons provenant de tous les coins du globe. Bref, le Canada est une des sociétés les plus complexes et les plus diversifiées que le monde ait jamais produites.

Vivre avec cette diversité nous a appris que la façon d’avancer qui nous est propre consiste à respecter et à accepter la diversité, à apprendre les uns des autres, à négocier des compromis lorsque nos intérêts s’opposent. Nous avons certes fait de nombreuses erreurs. Ainsi, nous n’avons ni reconnu ni respecté les droits des citoyens autochtones. Nous avons interné des citoyens appartenant à certains groupes ethniques en les considérant comme des étrangers ennemis durant la Deuxième Guerre mondiale. Nous n’avons pas respecté pleinement les droits linguistiques et culturels des Canadiens d’ascendance française.

Avec le recul, nous comprenons que, lorsque nous avons fait des erreurs, c’est parce que nous n’avons pas respecté les différences entre nous et que nous avons imposé, dans des situations complexes, des solutions simplistes qui portaient atteinte à des droits, sans nous demander si de telles mesures étaient vraiment nécessaires et justifiées. Aujourd’hui, nous nous efforçons de résoudre les revendications territoriales autochtones, et notre gouvernement, au nom de la population du Canada, a présenté des excuses officielles aux anciens élèves des pensionnats indiens. Des excuses nationales ont aussi été présentées aux groupes dont les membres ont été internés durant la Deuxième Guerre mondiale. Nous en sommes venus à une pleine et respectueuse reconnaissance de l’égalité des droits linguistiques et culturels des Franco-Canadiens. Nous avons appris que la seule façon de progresser consiste à faire montre de respect dans tous les cas, et à faire des compromis lorsque cela s’avère nécessaire.

Notre histoire de diversité a produit une structure juridique qui exprime la nécessité de trouver un équilibre entre des intérêts opposés. De la Grande-Bretagne, nous avons hérité la primauté du droit et le respect des libertés civiles de chaque citoyen — un respect qu’il est possible de faire remonter à la Grande Charte. À la France, nous avons emprunté la devise «  Liberté, Égalité, Fraternité ». La liberté, c’est-à-dire le droit de choisir. L’égalité, à savoir le droit fondamental qui appartient à chaque citoyen. Et la fraternité, qui évoque les accommodements et les droits collectifs. De nos racines autochtones est née l’idée d’une justice réalisée par la négociation et le consensus — dans la langue crie, le mot qui se rapproche le plus de « justice » est « conversation » Note de bas de page 10. Les notions de proportionnalité, de juste équilibre et d’atteinte minimale aux droits, développées en Europe au milieu du XXe siècle, s’accordaient avec la tradition déjà bien établie au Canada d’une solide reconnaissance des droits, suffisamment souple pour permettre d’en restreindre l’exercice lorsque l’État peut le justifier au nom de l’intérêt public supérieur. C’est ainsi qu’elles ont été intégrées à notre façon d’aborder les libertés fondamentales de nos citoyens Note de bas de page 11.

2. La Charte

Avec le juste équilibre qu’elle impose entre l’exercice des droits et certains objectifs publics de nature plus large comme la lutte contre le terrorisme, notre Charte est le produit de notre constante recherche de la négociation et du compromis entre des idées et des groupes qui s’opposent. Elle confirme que, suivant notre vision des choses, les solutions à nos problèmes doivent être fondées sur l’acceptation de la diversité et les accommodements, et que le bien public doit pouvoir restreindre l’exercice des droits individuels, mais seulement lorsque c’est justifié. Le résultat, c’est un instrument juridique grâce auquel nous pouvons élaborer des solutions permettant l’atteinte d’un juste équilibre entre l’exercice de la liberté individuelle et la guerre contre le terrorisme.

Tous connaissent les libertés et droits fondamentaux garantis par la Charte canadienne. Ceux qui sont le plus souvent mis en cause par la lutte contre le terrorisme sont le droit à la liberté, garanti à l’article 7, le droit à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives, énoncé à l’article 8, le droit à la protection contre la détention arbitraire, garanti aux articles 9 et 10, et le droit à un procès équitable, décrit aux articles 11 à 13.

Nous connaissons peut-être moins bien le mécanisme par lequel la Charte essaie de résoudre la tension entre les droits individuels qu’elle garantit et les intérêts publics supérieurs susceptibles de justifier la limitation des droits et libertés individuels dans certaines circonstances. Les premières déclarations de droits, comme le Bill of Rights américain, ne renferment aucune disposition prévoyant la limitation des droits qui y sont garantis. Les droits y sont rédigés en termes généraux — par exemple le droit de s’assembler paisiblement énoncé dans le premier amendement — et le document ne contient aucune disposition prévoyant la limitation de ces droits. Bien entendu, l’exercice individuel des droits et libertés entre continuellement en conflit avec l’intérêt public plus général. L’exercice sans limites des droits individuels causerait du tort au bien public et à l’exercice de droits opposés par d’autres individus et des groupes. L’absence d’une clause limitant les droits individuels a forcé la Cour suprême des États-Unis à élaborer des limitations internes des droits.

En revanche, les déclarations de droits plus récentes contiennent des précisions sur la façon dont doit être recherché l’équilibre entre les droits individuels et l’intérêt public plus large. Avec son histoire de compromis négociés et son adhésion à l’éthique de la justification, le Canada a privilégié cette approche et en a fait la pierre angulaire de son principal texte sur les droits, la Charte des droits et libertés.

L’article premier de la Charte canadienne est une disposition de ce type. En voici le texte :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.

L’idée maîtresse de l’article premier est que les restrictions imposées aux droits doivent répondre à un critère de proportionnalité. Cela signifie qu’il faut trouver un juste équilibre entre l’exercice d’un droit garanti et un objectif public plus général qui s’oppose à ce droit.

Il ressort très clairement de l’article premier que c’est le droit en cause qui, dans chaque cas, constitue le point de départ de la recherche de cet équilibre. Le droit en cause existe. Il est garanti par la Charte. Il constitue donc le point départ incontournable, quoique non définitif. Il incombe alors au gouvernement de démontrer le caractère raisonnable de la restriction dans le cadre d’une société libre et démocratique. Pour ce faire, il devra établir que la restriction se situe dans des « limites raisonnables », « dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ». Le libellé de la disposition nous dit deux choses. D’abord, que la restriction du droit doit être raisonnable. En d’autres mots, elle doit pouvoir être justifiée rationnellement. Cette justification doit prendre en compte à la fois l’importance du droit et celle de l’objectif public au nom duquel on veut le restreindre. Ensuite, la restriction doit pouvoir se justifier dans le contexte d’une société libre et démocratique. Autrement dit, l’équilibre réalisé au bout du compte doit être compatible avec la notion de société libre et démocratique. La Charte interdit ainsi toute concession à l’arbitraire ou à l’autoritaire. Elle exige une adhésion constante et rationnelle à la liberté et à la démocratie, peu importent nos craintes ou la gravité de la menace.

Reprenant des idées d’abord avancées par la cour constitutionnelle d’Allemagne dans les années 1950 puis affinées par d’autres juridictions européennes, la Cour suprême du Canada les a développées sous la forme d’un critère de proportionnalité à trois volets dans l’arrêt Oakes Note de bas de page 12. Le gouvernement doit en premier lieu établir que les mesures législatives ont un lien rationnel avec un objectif public « urgent et réel ». L’atteinte aux droits pourra être justifiée uniquement si l’intérêt public invoqué est véritablement important. En deuxième lieu, il doit prouver que les mesures législatives qui restreignent le droit ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif public — c’est le critère de l’atteinte minimale. En troisième lieu, le gouvernement doit établir la proportionnalité des mesures législatives du point de vue de leurs effets : un juste équilibre doit être trouvé entre l’atteinte à l’exercice du droit et le bien public qui devrait en sortir Note de bas de page 13.

3. Normes internationales en matière de droits de la personne

J’ai expliqué en quoi les valeurs et les principes qui déterminent l’équilibre que nous établissons entre la lutte contre le terrorisme et le maintien de nos libertés trouvent leurs sources dans l’histoire canadienne et la Charte canadienne des droits et libertés. La troisième source de valeur et de principes réside dans les normes internationales sur les droits de la personne auxquelles le Canada a adhéré. À l’instar de la Charte canadienne, l’adhésion à ces normes peut être considérée comme le résultat de notre histoire complexe et de l’importance que nous accordons à la nécessité de nous respecter les uns les autres.

Il n’est donc guère surprenant que le Canada et des Canadiens aient joué un rôle clé dans l’élaboration des normes internationales en matière de droits de la personne. La Déclaration universelle des droits de l’homme des Nations Unies a été rédigée par un Canadien, John Humphrey. Le Canada a souscrit à ce document et à bien d’autres textes internationaux comme la Convention de Genève relative au traitement des prisonniers de guerre, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, la Convention relative au statut des réfugiés, la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants et la Convention relative aux droits de l’enfant. Plusieurs clauses de ces documents ont une incidence sur la lutte contre le terrorisme et le traitement des personnes soupçonnées de liens terroristes.

La Cour suprême du Canada a jugé que, même lorsque les protections énoncées dans ces documents n’ont pas été entérinées dans la législation canadienne, elles peuvent être prises en considération dans l’interprétation et l’application des lois et des règlements canadiens Note de bas de page 14. Dans l’arrêt Baker, par exemple, la Cour a estimé que le tribunal statuant sur l’ordonnance d’expulsion d’une mère devait, en raison de l’adhésion du Canada à la Convention relative aux droits de l’enfant, tenir compte des conséquences de l’expulsion sur les enfants de cette femme, qui resteraient au Canada.

Les normes internationales auxquelles le Canada a souscrit ont joué un rôle important dans l’interprétation de la Charte. Comme toutes les déclarations de droits constitutionnels, la Charte est rédigée en termes généraux. Il y est question de « liberté », de « liberté de religion », de « liberté d’expression », de protection contre « les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives » et contre « tous traitements ou peines cruels et inusités ». Les tribunaux ont pour tâche de décider si ces notions sont applicables dans telle ou telle situation. Leur réponse dépendra de l’interprétation large ou étroite qu’ils donnent à la garantie en cause. Les tribunaux ne peuvent se fier simplement à l’inspiration du moment pour en décider. Les protocoles et les conventions signés par le Canada sont une des sources susceptibles de les aider à interpréter les droits énoncés en termes généraux dans la Charte. Dans l’affaire Suresh Note de bas de page 15, par exemple, où il s’agissait de décider si les garanties de la Charte relatives à la liberté et à la protection contre les peines cruelles et inusitées interdisaient l’expulsion d’une personne dans un pays où elle risquait de subir la torture, la Cour suprême du Canada a invoqué des principes du droit international pour conclure que, d’une manière générale, la Charte interdisait l’expulsion dans un pays pratiquant la torture. La Cour s’est également fondée sur des principes du droit international dans Burns Note de bas de page 16, où elle devait décider si la Charte autorisait l’extradition de citoyens canadiens recherchés pour des accusations de meurtre aux États-Unis, vers un État de ce pays où un verdict de culpabilité pouvait entraîner une condamnation à la peine de mort. Elle a conclu que l’extradition d’une personne à un endroit où elle risquait un tel châtiment équivalait à une peine cruelle et inusitée et contrevenait à la Charte.

Il ne fait donc aucun doute que, lorsqu’il s’agit de juger de la constitutionnalité de dispositions législatives et d’examiner les actions d’autorités gouvernementales au Canada, les normes internationales auxquelles le Canada a adhéré peuvent avoir une incidence sur le travail des décideurs gouvernementaux. Elles peuvent également être pertinentes lorsqu’il est question des obligations de responsables gouvernementaux agissant à l’étranger, dans la mesure où ces normes touchent des citoyens canadiens dont la liberté est en jeu Note de bas de page 17.

D. L’équilibre trouvé au Canada

J’ai parlé des valeurs et des principes qui guident le Parlement, l’exécutif et les tribunaux dans la recherche du difficile point d’équilibre entre le maintien de la sécurité et la préservation des droits et libertés des Canadiens. Fondés sur la nécessité de justifier les restrictions relatives aux droits, ces principes forment la feuille de route qui nous aide à décider de quel côté — et jusqu’où — faire pencher la balance dans un cas donné. Mais comme dans bien des domaines, c’est au regard de leur application concrète qu’on peut vraiment évaluer les normes constitutionnelles. Il nous faut donc examiner les décisions effectivement prises par les institutions qui nous gouvernent dans le cadre de la lutte contre le terrorisme et les apprécier à l’aune des principes que nous professons.

Durant le reste de cette conférence, je vais me pencher sur l’équilibre qui a été atteint entre la préservation des droits et la lutte contre le terrorisme dans trois domaines : la détention, les fouilles, perquisitions et saisies, et la torture.

1. La détention

Selon un principe fondamental de tout État libre et démocratique, il est interdit aux autorités d’emprisonner une personne sans justification légitime. Ce principe constitue l’expression la plus fondamentale de la liberté de base accordée à chacun par la loi. Il ne date pas d’hier : l’ancien bref d’habeas corpus y trouve son origine. La personne qui est détenue a le droit de faire rapidement contrôler par un juge les motifs invoqués par l’État, et d’être remise en liberté s’ils ne sont pas valables.

Le problème de la détention préventive est celui qui se présente le plus souvent dans le contexte du terrorisme. En droit, on n’a jamais aimé l’idée qu’une personne puisse être détenue sur la base, non pas d’actions criminelles passées, mais de simples soupçons qu’elle pourrait en commettre à l’avenir. Le droit criminel canadien a autorisé la détention pour de telles raisons dans quelques situations exceptionnelles — par exemple, lorsqu’il est prouvé qu’une personne constitue une menace pour elle-même ou pour autrui en raison d’une maladie mentale, ou lorsqu’elle est considérée comme un délinquant dangereux.

Dans la sphère publique, la détention s’est parfois présentée sous un jour différent. Lors de la Deuxième Guerre mondiale, le Canada et les États-Unis ont détenu des communautés entières de personnes d’origine japonaise, mais cet épisode est maintenant considéré comme une tache honteuse dans l’histoire des deux pays. Et, dans les années 1970, le gouvernement a imposé l’application, dans la province de Québec, de la Loi des mesures de guerre Note de bas de page 18, loi en vertu de laquelle de nombreux citoyens ont fait l’objet d’une détention préventive. La simple mention de ces mesures soulève encore la controverse. L’histoire et le droit nous enseignent que’en période de crise et de crainte les États ont tendance à recourir à la détention préventive, qu’ils réagissent parfois de manière excessive et que la détention préventive est un outil dangereux, dont l’utilisation doit être soumise à des contrôles serrés.

La crainte du terrorisme nous a une fois de plus mis devant le problème de la détention préventive. Le Canada, la Grande-Bretagne et les États-Unis ont adopté des mesures législatives et réglementaires afin de permettre la détention préventive dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Ces mesures ont été soumises aux tribunaux, à qui on a demandé de statuer sur leur constitutionnalité. Les tribunaux ont également été appelés à se prononcer sur certaines détentions en particulier.

La Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés Note de bas de page 19 institue un mécanisme permettant de détenir et d’expulser des non-citoyens qui sont déclarés, en vertu d’un certificat, interdits de territoire au Canada pour des motifs de sécurité nationale. L’an dernier, dans l’arrêt Charkaoui Note de bas de page 20, la Cour suprême du Canada a conclu que certains aspects de la procédure d’examen des certificats de sécurité n’étaient pas conformes à la Charte. La loi ne permettait pas une audition équitable, car elle autorisait le gouvernement à fonder sa demande sur des preuves secrètes et des résumés de preuve — preuve qu’on n’était pas tenu de dévoiler à l’accusé, au motif que le fait de la communiquer à lui ou à son avocat menacerait la sécurité ou violerait les conditions imposées par des pays étrangers qui ont partagé la preuve. C’est l’une des difficultés insolubles qui se posent lorsqu’on veut lutter contre le terrorisme tout en préservant les droits fondamentaux. Certains éléments de preuve ne peuvent être communiqués sans que cela compromette la sécurité ou des ententes sur le partage de renseignements qui sont nécessaires à la lutte contre le terrorisme. Cependant, si la personne détenue ne peut pas voir les preuves invoquées contre elle, il risque de lui être impossible de réfuter des allégations pouvant très bien, dans les faits, être mal fondées.

La Cour suprême du Canada a reconnu que dans certaines circonstances il faut, pour des raisons de sécurité nationale, refuser à la personne détenue l’accès à des éléments de preuve. Mais en revanche, appliquant le critère de l’atteinte minimale, elle a également jugé que les dispositions sur les certificats de sécurité portaient exagérément atteinte au droit de la personne détenue de connaître la preuve produite contre elle. La loi ne permettait pas une audience équitable, car ses dispositions ne garantissaient pas que tous les faits pertinents seraient soumis au juge, et elle ne donnait pas à la personne détenue une possibilité véritable de répondre. La Cour a aussi indiqué que le législateur aurait pu prendre d’autres mesures pour diminuer l’atteinte au droit à un procès équitable, comme le recours à des avocats ou représentants spéciaux pour l’examen de la preuve. En effet, bien avant le 11 septembre 2001, le Canada avait fait oeuvre de pionnier dans l’utilisation d’avocats spéciaux, dans le contexte des audiences du SCRS. Par la suite, le Royaume-Uni a retenu cette solution dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Dans Charkaoui, la Cour suprême a indiqué que de telles mesures permettraient d’atteindre un meilleur équilibre entre les libertés civiles et la protection de la sécurité publique. Le Parlement a réagi en apportant des modifications législatives visant à permettre l’obtention d’un point de vue indépendant sur la preuve contre la personne détenue par le recours à des avocats spéciaux.

D’autres démocraties sont aux prises avec les mêmes problèmes. Au Royaume-Uni, par suite d’une décision de la Chambre des lords concluant au caractère discriminatoire et injustifiable de la détention pour une durée indéterminée de ressortissants étrangers sans dépôt d’accusations et sans procès Note de bas de page 21, le Parlement a adopté la Prevention of Terrorism Act 2005 Note de bas de page 22. Cette loi autorisait l’utilisation d’une « ordonnance de contrôle » pour imposer l’assignation à résidence assortie de conditions ou pour empêcher un citoyen ou un ressortissant étranger de quitter le pays. Les tribunaux britanniques ont confirmé que le caractère équitable de ces ordonnances de contrôle doit faire l’objet d’un examen judiciaire, que la personne détenue a droit à la communication d’informations sensibles Note de bas de page 23 et que seul un tribunal judiciaire est habilité à rendre une ordonnance de contrôle dont les conditions sont sévères au point d’équivaloir à une privation de liberté visée par l’article 5 de la Convention européenne Note de bas de page 24.

En Grande-Bretagne comme au Canada, donc, la règle est qu’il doit y avoir un contrôle judiciaire véritable Note de bas de page 25. Le risque de priver de sa liberté une personne innocente est élevé, alors que le risque de remise en liberté d’une personne dangereuse peut souvent être réduit par l’imposition de conditions.

Aux États-Unis, les tribunaux ont été appelés à se pencher sur une question plus fondamentale, soit celle de savoir s’ils sont même compétents pour contrôler les détentions. L’administration américaine estimait qu’en détenant des prisonniers à Guantánamo, à l’extérieur des États-Unis, elle privait entièrement les tribunaux du pouvoir de contrôler ce qui se passait à cet endroit. Après une série de décisions dans lesquelles la Cour suprême a reconnu le droit des combattants ennemis étrangers détenus à Guantánamo de contester leur détention Note de bas de page 26, le Congrès a adopté la Military Commissions Act of 2006, qui enlevait à la cour fédérale sa compétence pour examiner les demandes d’habeas corpus. En juin dernier, dans l’affaire Boumediene, la Cour suprême des États-Unis a jugé cette disposition inconstitutionnelle, déclarant que le Congrès ne peut supprimer le contrôle judiciaire et que le camp de Guantánamo n’échappe pas à l’application des règles de droit Note de bas de page 27.

La détention préventive dans le contexte de la lutte contre le terrorisme soulève plusieurs difficultés. Dans quelle mesure une personne détenue a-t-elle le droit de prendre connaissance de la preuve produite contre elle? Quelle forme de preuve est exigée? Quels renseignements faut-il communiquer à la personne détenue afin de lui permettre de connaître les motifs pour lesquels elle est détenue et pour les réfuter? Dans quels cas le contrôle judiciaire est-il possible, s’agissant d’un lieu de détention situé à l’étranger, comme le camp de Guantánamo? Que se passe-t-il lorsqu’une détention préventive temporaire peut dans les faits devenir permanente parce qu’aucun pays n’accepte de recevoir la personne détenue, ou parce que celle-ci risque d’être soumise à la torture à son arrivée dans le pays qui accepte de la laisser entrer Note de bas de page 28? Finalement, que faut-il penser de la pratique connue aux États-Unis sous le nom de rendition (« remise ») — le fait d’envoyer un suspect dans un pays étranger pour qu’il y soit interrogé, en sachant qu’il risque d’y être détenu pendant une longue période et d’y subir la torture? La participation du Canada à cette procédure de remise et de détention dans un pays étranger a été étudiée d’une manière utile par la Commission Arar et la Commission Iacobucci. Les conclusions de ces commissions témoignent de la volonté du Canada d’atteindre un équilibre justifiable entre la nécessité de combattre le terrorisme et le respect des droits individuels.

2. Les fouilles, perquisitions et saisies

À l’instar du droit de ne pas être détenu arbitrairement, le droit de ne pas être l’objet de perquisitions et de saisies est un droit ancien et fondamental. La common law reconnaît par là de façon implicite un droit à la vie privée. Pour que l’État puisse effectuer une perquisition au domicile d’une personne, surveiller les conversations téléphoniques ou l’ordinateur de cette personne ou encore saisir ses biens, il faut qu’un juge ait au préalable autorisé ces mesures. C’est une norme fondamentale du droit pénal dans les pays de common law.

La guerre contre le terrorisme a eu une incidence majeure sur le droit à la vie privée des citoyens ordinaires. Nous acceptons volontiers d’être fouillés dans les aéroports, et si l’agent décide de confisquer nos cosmétiques ou notre crème à raser, nous les lui remettons sans faire de difficultés. Nous acceptons qu’il s’agit là du prix à payer pour avoir l’assurance d’une plus grande sécurité lorsque nous voyageons. À Londres, les passants sont filmés par des caméras à chaque coin de rue sans que personne ne semble s’en formaliser. Si de telles mesures sont nécessaires pour se prémunir contre des attaques, eh bien soit.

La prévention du terrorisme peut cependant réclamer des mesures plus contraignantes, du moins aux yeux des personnes qui ont pour mission de veiller à la sécurité de nos rues, de nos villes et de nos moyens de transport. Traditionnellement, le droit pénal tente d’attribuer la responsabilité d’un crime et d’en punir l’auteur après que le crime a été commis. Or, l’énormité des conséquences possibles d’un acte terroriste amène de plus en plus les autorités publiques à recourir à des mesures visant à faire obstacle aux actes terroristes avant leur perpétration. De telles mesures sont nécessaires. Nous devons prévenir les pertes de vie et les blessures. En outre, ceux qui commettent des actes terroristes ne sont habituellement pas dissuadés par la perspective d’un châtiment ultérieur. L’approche traditionnelle du droit pénal doit être adaptée aux réalités tout à fait particulières du terrorisme.

Mais nous devons en même temps veiller à ce que l’atteinte à la vie privée des citoyens ne soit pas disproportionnée par rapport aux mesures qui sont vraiment nécessaires. Comme l’a démontré le régime de la Stasi dans l’Allemagne de l’Est — évoqué dans le film récent La Vie des autres — l’utilisation abusive de renseignements sur ce que font les gens dans l’intimité de leur domicile ou au travail peut avoir des effets dévastateurs. La plupart d’entre nous ne souhaitent pas vivre dans un pays où Big Brother épie nos moindres gestes, où tous nos rapports avec autrui font l’objet d’une surveillance.

Les personnes responsables de la sécurité dans les pays démocratiques ne le souhaitent pas non plus. Elles veulent seulement obtenir les renseignements dont elles ont besoin pour prévenir les actes terroristes. Mais cela pose un problème pratique. En effet, il est difficile, voire impossible, de savoir à l’avance quels renseignements peuvent s’avérer pertinents. La tendance inexorable consiste donc à aller trop loin, à essayer d’obtenir plus de renseignements qu’il ne serait nécessaire.

Depuis toujours, la common law exige l’existence de soupçons individualisés et de motifs probables de croire qu’une infraction a été perpétrée avant qu’il ne soit permis de soumettre une personne à une fouille corporelle, d’effectuer une perquisition à son domicile ou de surveiller ses communications. Certains estiment que si cette norme doit être modifiée, c’est au Parlement qu’il revient d’agir. Les tribunaux canadiens ont cependant conclu récemment que dans des situations de risque imminent, l’existence de motifs raisonnables et probables concernant une personne en particulier n’est pas nécessaire Note de bas de page 29. Dans R. c. Clayton Note de bas de page 30, la Cour a appliqué ce principe pour confirmer la légalité de l’interception de véhicules devant un club après un appel indiquant que des armes à feu avaient été brandies dans un stationnement. Aux États-Unis, les tribunaux sont allés jusqu’à maintenir la validité d’un barrage routier établi par la police afin d’interroger les automobilistes au sujet d’un accident suivi d’un délit de fuite, dans le but d’arrêter le délinquant ailleurs Note de bas de page 31.

Ni le Parlement ni les tribunaux canadiens n’ont élaboré de règles spéciales en matière de fouilles, de perquisitions et de saisies pour répondre à la menace du terrorisme, comme cela a été fait aux États-Unis et au Royaume-Uni. Aux États-Unis, des dispositions ont été adoptées afin de permettre des écoutes électroniques d’urgence visant à obtenir des renseignements pouvant être reliés à des projets d’attaques terroristes Note de bas de page 32. Au Royaume-Uni, si la police a des motifs raisonnables de croire qu’un acte de violence grave risque d’avoir lieu à un endroit donné, elle peut intercepter et fouiller des personnes ou des véhicules à l’endroit en question pendant une période d’au plus 24 heures, [traduction] « que [l’agent] ait ou non des motifs quelconques de soupçonner que des armes ou des [instruments dangereux] se trouvent sur la personne ou dans le véhicule » Note de bas de page 33. Bien qu’il reconnaisse qu’une certaine latitude soit nécessaire, le Canada n’a pas jugé nécessaire d’adopter des mesures aussi radicales.

3. La torture

Selon la common law, les éléments de preuve obtenus au moyen de la torture ne sont pas admissibles devant les tribunaux parce qu’ils n’ont pas été donnés volontairement. Cette règle est fondée à la fois sur un souci d’équité envers la personne concernée et sur des craintes concernant la fiabilité d’éléments de preuve obtenus de cette façon.

Un traité international va dans le même sens. Le Canada, les États-Unis et le Royaume-Uni sont parties à la Convention des Nations-Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Ce texte les oblige à prendre des mesures législatives, administratives et judiciaires pour empêcher que des actes de torture soient commis dans tout territoire sous leur juridiction, et leur interdit de refouler, d’expulser ou d’extrader une personne vers un autre État où il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture Note de bas de page 34.

Dans Suresh Note de bas de page 35, la Cour suprême a conclu que l’expulsion d’une personne vers un État où il existe un risque sérieux qu’elle y soit soumise à la torture violait l’art. 7 de la Charte. La Cour n’a pas exclu la possibilité que, dans des circonstances exceptionnelles, l’expulsion dans un pays où il existe un risque de torture soit justifiée. Toutefois, les tribunaux n’ont pas étudié la question de savoir ce qui constituerait des « circonstances exceptionnelles », et de telles situations seraient nécessairement très rares.

Bien qu’elle ne concerne pas directement le problème de la torture, la récente décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Khadr Note de bas de page 36 est éclairante quant au résultat auquel peuvent aboutir des procédures d’interrogation attentatoires. En 2002, M. Khadr, un citoyen canadien âgé de 15 ans, a été arrêté en Afghanistan par les forces américaines et a été inculpé du meurtre d’un soldat américain. Il a été conduit au camp de Guantánamo, où il est incarcéré depuis, dans l’attente de son procès, qui devrait avoir lieu au début de l’an prochain. Monsieur Khadr a été interrogé longuement, et ce, à maintes reprises, dans des circonstances qui semblent avoir comporté des techniques de « ramollissement ». Un de ces interrogatoires a été effectué par le SCRS. Après avoir signalé que la Cour suprême des États-Unis était elle-même arrivée à la conclusion que le régime du camp de Guantánamo violait les normes de justice internationales et américaines, la Cour suprême du Canada a ordonné aux autorités canadiennes de communiquer à M. Khadr la transcription des entretiens ainsi que les documents pertinents, parmi lesquels figurait une bande vidéo qui avait été rendue publique.

Le droit britannique interdit la torture. Dans Chahal c. United Kingdom Note de bas de page 37, la Cour européenne a rejeté l’argument du gouvernement du Royaume-Uni, qui souhaitait pouvoir expulser vers un État où il existait un risque de torture un individu constituant une menace pour la sécurité nationale. Dans A and Others c. Secretary of State for the HomeDepartment Note de bas de page 38, la Chambre des lords a conclu que des éléments de preuve obtenus au moyen de la torture ne sont pas admissibles.

Aux États-Unis, le débat sur le recours à la torture a pris naissance dans le contexte de certaines actions du pouvoir exécutif et de l’armée dans le cadre de la guerre contre le terrorisme. Il est ressorti du scandale d’Abou Ghrarib que le pouvoir exécutif avait privilégié une définition très étroite de la torture afin d’élargir la gamme des méthodes d’interrogatoire permises Note de bas de page 39.

Un nouveau texte législatif a été adopté par le Congrès en 2006. La Military Commissions Act of 2006, renforcée par un décret daté du 20 juillet 2007 Note de bas de page 40, interdit l’emploi de la torture contre des détenus ainsi que l’utilisation, dans une instance judiciaire, d’éléments de preuve obtenus au moyen de la torture. Cette loi autorise toutefois l’admission en preuve, dans certains cas, d’éléments obtenus au moyen de traitements cruels, inhumains ou dégradants Note de bas de page 41. Certains ont déploré la présence dans le décret de failles qui permettraient quand même le recours à la torture, et, selon des rapports récents, le pouvoir exécutif ne respecterait pas les dispositions de la loi et n’empêcherait pas la torture Note de bas de page 42.

Ceux qui sont favorables à ce qu’on permette l’utilisation de la torture dans des circonstances extrêmes ont souvent recours à des formules fortes : « Est-ce que vous soumettriez une personne à la torture si cela permettait d’empêcher la destruction d’une ville par une attaque nucléaire? ». Mais le dilemme que soulèvent de telles questions a un caractère artificiel. En réalité, la décision de recourir à la torture est habituellement prise dans des circonstances bien plus banales. Et l’histoire nous enseigne que l’utilisation de techniques d’interrogatoires excessives sur le plan physique ou mental peut conduire à l’obtention d’informations peu dignes de foi et risque de donner lieu à des excès et à des injustices. C’est la réalité de la torture, et c’est la raison pour laquelle elle n’est d’une manière générale pas admise dans les sociétés démocratiques.

E. Conclusion

Le Canada, les États-Unis, la Grande-Bretagne — d’ailleurs toutes les sociétés démocratiques — s’efforcent de trouver le juste équilibre entre la protection de la sécurité nationale et la nécessité de préserver les libertés et les droits fondamentaux. Bien que les lois et les mécanismes adoptés dans ces trois sociétés diffèrent, toutes trois ont déclaré que la crainte du terrorisme ne soustrait pas les gouvernements à l’obligation de respecter les droits des personnes touchées par ces mesures.

Le Canada a élaboré une approche qui lui est propre en s’appuyant à la fois sur son histoire, sur sa Charte des droits et libertés et sur le respect des normes de justice internationales. Il s’agit d’une approche fondée sur la primauté des droits et sur le principe que l’État ne peut porter atteinte à ces droits que s’il est en mesure de justifier de telles restrictions — le fardeau de cette preuve incombant à l’État dans tous les cas. Nous reconnaissons la gravité de la menace que pose le terrorisme et la nécessité de le combattre avec vigilance. Mais nous reconnaissons également qu’il faut porter le moins possible atteinte aux droits fondamentaux et que de telles atteintes doivent être proportionnées. Nous avons la chance, nous Canadiens, d’avoir la Charte des droits et libertés,qui nous indique que la recherche du juste équilibre entre la lutte contre le terrorisme et la préservation des droits passe par une atteinte minimale aux droits et la proportionnalité des effets des mesures attentatoires — un processus ancré dans l’histoire du Canada et dans les valeurs de respect des droits nées de cette histoire.

Le terrorisme est loin d’avoir été vaincu; le chemin qui nous attend n’a rien de facile. Mais si nous empruntons la voie de l’équilibre et de la justification tracée par notre loi la plus fondamentale, j’estime pour ma part que nous ne pouvons pas faire fausse route.

Allocution de la très honorable Beverley McLachlin, C.P.
Juge en chef du Canada
Causerie Symons - 2008
Chalottetown (Île-du-Prince-Édouard)
Le 21 octobre 2008


Notes de bas de page

Note de bas de page 1

Terminiello c. City of Chicago, 337 U.S. 1, p. 37 (1949), dissidence.

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Note de bas de page 2

Benjamin Franklin, Contribution à la Conférence constitutionnelle, 17 février 1775.

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Note de bas de page 3

HCJ 5100/94, The Public Committee Against Torture in Israel & The State of Israel, p. 37.

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Note de bas de page 4

L.C. 2001, ch. 4, art. 2 - 23.1

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Note de bas de page 5

L.C. 2004, ch. 15.

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Note de bas de page 6

Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, ch. 27, art. 34, 35, 44-61, modif. par L.C. 2008, ch. 3.

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Note de bas de page 7

Canada (Justice) c. Khadr, 2008 SCC 29, [2008] 2 R.C.S. 125.

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Note de bas de page 8

Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 SCC 9, [2007] 1 R.C.S. 350.

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Note de bas de page 9

Boréal, Montréal, 2008, p. 17.

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Note de bas de page 10

Saul, ibid. p. 66.

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Note de bas de page 11

La proportionnalité, le juste équilibre et l’atteinte minimale sont les pierres angulaires du critère établi dans Oakes (R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, p. 138-140). Malgré la rareté des preuves documentaires concernant les origines précises de ce critère, il y a tout lieu de croire que la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme a joué un rôle important à cet égard. Voir Robert J. Sharpe & Kent Roach, Brian Dickson: A Judge’s Journey (Toronto : University of Toronto Press, 2003), p. 334. On estime généralement que la Cour européenne des Droits de l’Homme a été influencée par les textes de la Cour constitutionnelle allemande sur la proportionnalité. Voir Georg Nolte, « General Principles of German and European Administrative Law - A Comparison in Historical Perspective » (1994), 54 Mod. L. Rev. 191.

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Note de bas de page 12

Voir supra, note 9. On peut sans doute faire remonter les origines modernes de la proportionnalité, dans le contexte allemand, à l’affaire Pharmacy (7 BVerfGE 377 (1958)) et, à l’échelon de la Cour européenne des Droits de l’Homme, à la décision Handyside c. The United Kingdom (1976), 24 Eur. Ct. H.R. (Ser. A) 23, para. 49. Pour une analyse du rapport entre la proportionnalité dans le contexte allemand et le critère établi dans l’arrêt Oakes, voir Dieter Grimm, « Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence » (2007), 57 U.T.L.J. 383.

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Note de bas de page 13

La Charte s’applique clairement aux lois et aux actions gouvernementales au Canada. Il ne fait maintenant aucun doute que, dans certains cas, la Charte peut avoir une incidence sur les obligations des responsables gouvernementaux qui agissent à l’étranger. D’une manière générale, la Charte ne s’applique pas aux actes accomplis dans un État étranger. Ils sont régis par les lois de ce dernier, que le Canada reconnaît en raison d’un principe de droit international appelé le principe de courtoisie. Cependant, ce principe n’implique la déférence à l’égard des lois étrangères que dans la mesure où celles-ci ne contreviennent pas aux droits internationaux de la personne ou aux autres obligations juridiques internationales du Canada. R. c. Hape, 2007 CSC 26, [2007] 2 R.C.S. 292. Dans Khadr, précité à la note 5, la Cour suprême a conclu que M. Khadr, un citoyen canadien détenu au camp de Guantánamo, avait des droits en vertu de la Charte, parce que, comme l’a reconnu la Cour suprême des États-Unis elle-même (dans Hamdan c. Rumsfeld, 548 U.S. 557 (2006)), le régime établi au camp de Guantánamo Bay violait les normes internationales en matière de droits de la personne. Monsieur Khadr avait par conséquent le droit de voir les transcriptions des entretiens que des membres du SCRS avaient eus avec lui à Guantánamo.

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Note de bas de page 14

Baker c. Canada (Ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 70.

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Note de bas de page 15

Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3.

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Note de bas de page 16

États-Unis c. Burns, 2001 CSC 7, [2001] 1 R.C.S. 283.

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Note de bas de page 17

Voir Khadr, précité.

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Note de bas de page 18

S.R.C. 1970, ch. W-2.

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Note de bas de page 19

L.C. 2001, ch. 27.

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Note de bas de page 20

[2007] 1 R.C.S. 350.

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Note de bas de page 21

A c. Secretary of State for the Home Department, [2004] UKHL 56 (On a conclu à la discrimination, le gouvernement n’ayant pas jugé nécessaire de détenir les suspects qui étaient citoyens britanniques, ni d’empêcher les ressortissants étrangers de quitter le pays. La Chambre des lords a déclaré qu’il incombait aux tribunaux de contrôler la détention afin de protéger les droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme).

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Note de bas de page 22

(R.-U.), 2005, ch. 2.

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Note de bas de page 23

Secretary of State for the Home Department c. M.B.; Secretary of State for the Home Department c. A.F., [2007] UKHL 46.

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Note de bas de page 24

Secretary of State for the Home Department c. J.J., [2007] UKHL 45.

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Note de bas de page 25

Charkaoui, précité; Re A, précité.

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Note de bas de page 26

Rasul c. Bush, 542 U.S. 466 (2004). Voir aussi Hamdan c. Rumsfeld, supra (le président n’est pas investi du pouvoir inhérent, en sa qualité de commandant en chef des forces armées, d’établir des commissions militaires qui refuseraient à un non-citoyen le droit de faire contrôler sa détention par les tribunaux). Cf. Hamdi c. Rumsfeld, 542 U.S. 507 (2004) (les combattants ennemis qui sont des citoyens américains et sont détenus sur le territoire américain ont le droit de contester leur détention en présentant ou en réfutant des faits devant les tribunaux).

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Note de bas de page 27

Boumediene c. United States; Al Odah c. United States, 128 S. Ct. 2229 (2008).

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Note de bas de page 28

Le Royaume-Uni conclut des accords avec des pays qui s’engagent à ne pas soumettre à la torture la personne expulsée à son arrivée. Nombreux cependant sont ceux qui doutent de la valeur de tels accords en l’absence de la possibilité de vérifier si le pays étranger respecte ses engagements à cet égard. Voir, par ex., Human Rights Watch, « UK: Torture a Risk in Libya Deportation Accord », Human Rights Watch.

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Note de bas de page 29

R. c. Mann, 2004 CSC 52, [2004] 3 R.C.S. 59.

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Note de bas de page 30

2007 CSC 32, [2007] 2 R.C.S. 725.

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Note de bas de page 31

Illinois c. Lidster, 540 U.S. 419 (2004).

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Note de bas de page 32

La loi intitulée Foreign Intelligence Surveillance Act (50 U.S.C. §§1801-1863 (2000 & Supp. IV 2004) confie à un tribunal spécial la mission d’étudier les demandes d’écoute électronique dans des contextes de terrorisme et d’espionnage. Ce tribunal peut délivrer un mandat s’il existe des motifs sérieux de croire qu’une personne est un agent d’une « puissance étrangère ». La loi précise également qu’aucun mandat n’est exigé lorsque le procureur général atteste que la surveillance concerne uniquement des communications auxquelles sont partis des étrangers, et que dans des situations d’urgence aucun mandat n’est exigé, sous réserve de l’obtention d’une autorisation rétroactive dans les 72 heures (§§ 1805, 1802). Au Canada, le Code criminel permet lui aussi, à titre exceptionnel, des écoutes électroniques sans autorisation judiciaire préalable, dans des situations d’urgence, lorsque l’écoute électronique est immédiatement nécessaire pour empêcher un acte illicite qui causerait des dommages sérieux à une personne ou à un bien : Code criminel du Canada, art. 184.4. L’existence de motifs raisonnables est tout de même exigée.

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Note de bas de page 33

Criminal Justice and Public Order Act 1994 (U.K), 1994, ch. 33, par. 60(5).

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Note de bas de page 34

10 décembre 1984, 1465 U.N.T.S. 85, art. 2, 3 (entrée en vigueur le 26 juin 1987) [Convention contre la torture].

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Note de bas de page 35

[2002] 1 R.C.S. 3.

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Note de bas de page 36

Précitée, note 5.

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Note de bas de page 37

(1996) 23 EHRR 413.

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Note de bas de page 38

[2005] UKHL 71.

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Note de bas de page 39

Voir Mike Allen & Dana Priest, « Memo on Torture Draws Focus to Bush » (9 juin 2004), Washington Post A03.

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Note de bas de page 40

Executive Order: Interpretation of the Geneva Conventions Common Article 3 as Applied to a Program of Detention and Interrogation Operated by the Central Intelligence Agency.

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Note de bas de page 41

120 Stat. 2600, p. 2607, § 948r

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Note de bas de page 42

Voir par ex. David Cole, « Bush’s torture ban is full of loopholes » (23 juillet 2007); Amnesty International, “United States of : Military Commissions Act of 2006 – Turning bad policy into bad law”.

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Date de modification : 2025-03-10